Begriff und Begründung

Begründung des Rechts und die Bestimmung seines Begriffs

Methodische Grundlegung zur Kritik der Wertbegründung des Rechts

Vorbemerkung

Die Begründung des Rechts erfordert unabtrennbar die Bestimmungsarbeit ihres Begriffs.

Ein zureichender Begriff des zu Begründenden scheint als Wissen, was es ist und worum es geht, vorausgesetzt. Dann aber darf diese Voraussetzung nicht willkürlich festgelegt sein, die Bestimmung des Begriffs nicht eigenmächtig gesetzt und nach ihm fremdem Zweck und Maß gewählt werden. Was zu begründen ist, muß aus seinem Erkennbarwerden die Art und Weise des erforderten Begründens entscheiden und der Ansatz sich als Vorgriff aus der Durchführung rechtfertigen können. Die Vernunft hat durch den Anspruch des Auschlusses von Willkür in der übernommenen Aufgabenstellung der Begründung an einer Grundbestimmung von Rechtsgeltung selbst teil.

Die hier vorgelegte Skizze zur Begründung des Rechts zeigt, dass sie nur in Verschränkung mit der Arbeit der Bestimmung ihres Begriffs möglich ist. Der Begriff des Rechts hat eine maßgebliche Bedeutung in der Grundlegung von Rechtsordnung, den Kriterien der Gesetzgebung und der rechtsprechenden Beurteilung, was rechtens ist. Er übt darin keine oberbegriffliche Funktion aus, hat keine Umfangsfunktion für Rechte. Die für die Grundlegung von Rechtsgeltung in einer Rechtsordnung entscheidende Maßbedeutung wird in Bestimmungsversuchen des Bezugs auf geltende Rechtsnormen verfehlt. Der Rechtsbegriff ist darin bereits in einen empirisch positiven Gebrauch genommen – und könnte in dieser beschreibenden Funktion nicht mehr als das zu Begründende in die Geltungsverantwortung genommen sein, noch selbst Grund tragen.

Der Wertbegriff hingegen umfängt eine Vielheit von Werten und wird scheinbar problemlos als Oberbegriff gebraucht; er kann existierende Werte (Wertgeltungen) bezeichnen und vorhandene Werthaltungen für soziologische Untersuchungen oder politische Inanspruchnahme beschreiben. Er bezeichnet zwar das, was in einer Wertung die Vorzugsentscheidung leitet, gibt aber selbst keinen hinreichenden Grund für die Entscheidung an. Das wäre erst durch eine Werteordnung möglich, die nach mehr oder weniger starken, gegeneinander gewichteten Werten, also quantitativ sich unterscheidend gestuft sein müsste und in dieser Ordnungsform mit weiteren Bestimmungsgründen als dem Wert selbst als geltend angenommen wären. Solche entscheidungsbedingenden Ordnungsbestimmungen anzugeben und zu rechtfertigen wird durch den allgemeinbegrifflichen Gebrauch von „den Werten“ aber gerade vermieden.

Die implizit unvermeidliche Voraussetzung einer kulturell in Geltung gehaltenen Werteordnung trägt damit aber einen Widerstreit in die Anwendungsbestimmung des Wertbegriffs (in seinem empirischen, entscheidungsbestimmenden Gebrauch) ein, da das, was Wert sein soll, für die Minderwerte in der Stufung gegen die höherrangigen einen Nichtwert oder Unwert einschließt. Dann aber kann der Wertbegriff nicht widerspruchsfrei so bestimmt werden, daß er als Oberbegriff eine Begriffseinheit wahrt: es werden heterogene, verschiedene Maß- und Kriterienbestimmungen einschließende Begriffsinhalte zusammengefasst, die keine kohärente Begründung und keine zusammenstimmende Begriffsbestimmung ermöglichen. Zentralen Argumente haben Nikolai Hartmann, dann Carl Schmitt zur 'Tyrannei der Werte' geliefert. Auch Max Weber hatte erkannt, „dass die Wertungen in den Gesellschaften zu Konflikten führen, die durch Wertentscheidungen nicht lösbar sind. (...) Das Recht und die Grundrechte erhalten dann eine Befriedungsfunktion für Wertkonflikte und es ist damit ausgeschlossen, dass Werte ihrerseits Recht und die Grundrechte begründen und bestimmen könnten.“ (Linnemann, UniPress Bern 2007) Unausgewiesen kommen im Vorzugsdenken nach Werten Kriterien des Stärkeren und Schwächeren zur Geltung (wie in der Eroberung von Marktanteilen und Marktbeherrschung), denen Werte der Solidarität für die Schwächeren (im Sozialstaat) entgegenstehen, aber nur zu Verteilungskämpfen, nicht zur Vereinheitlichung allgemein maßgeblicher Kriterien von Gerechtigkeit und Recht führen, da eine Bestimmung von Gerechtigkeit als „Recht des Stärkeren“ in sich widerstreitvoll und mit den Hilfs- und Kooperationspflichten (Solidarität) in einer arbeitsteilig organisierten Gesellschaft und des Zusammenhalts als Rechtsgemeinschaft nicht vereinbar ist. Die Allgemeingeltung des Rechts als Maß ist aber schon von der Aufgabe einer Verfassungsgesetzgebung her zu wahren verpflichtend, wie für die Struktur ihrer Begründung zu zeigen ist.1

Ernst-Wolfang Böckenförde hat die Zirkularität im Verhältnis von Wert und Vorzugsentscheidung für die subjektive Wertauffassung aufgezeigt, der eine anzunehmende objektive Wertordnung nicht abhelfen kann. Für eine Begründung von Recht und Rechtsordnung, wie sie durch Verfassungsgesetzgebung errichtet wird, und wie sie die Achtung und Anerkennung von allen Menschen zuzuerkennenden Grundrechten für das Seinkönnen als Person erfordert, taugt die Berufung auf (faktisch geltend gemachte) Werte nicht. Die Kritik der Wertbegründungsversuche des Rechts zeigt die Aporien im Gedanken an die Konstruktion von Wertordnungen auf, die in ihrer Hierarchie ein gegenseitiges Entwerten zeitigen und zu einem Kampf von Werten führt, der nicht wiederum durch Werte befriedet werden kann. Recht und Rechtsordnung haben die Aufgabe Frieden zu stiften, Gemeinschaft von Handelnden (und Behandelten) im Zusammenleben zu ermöglichen.

Böckenförde schließt seine Abhandlung mit einem nüchternen Resümee und einer Aufgabenstellung an die Vernunft: „Die unabweisbare, im Recht selbst angelegte Frage nach dem (metapositiven) Grund und Maß des Rechts kann also nicht durch Rückgriff auf Werte und den Wertbegriff zureichend beantwortet werden. Sie bedarf, soll sie tragfähig sein, einer anderen Antwort.“2 Wir versuchen im Folgenden, diesen Anspruch aufnehmend einen Antwortweg aufzuzeigen, der zugleich die sichernde begriffliche Grundlage einer Kritik an den Versuchen zur Wertbegründung von Recht darstellt.

1. Grundlegung als Eröffnung

Die hier vorgelegte Abhandlung wird einen Begründungsweg für Sein und Geltung von Recht in seinen Bedingungen aufzeigen, der von methodischen Überlegungen getragen unabtrennbar ist von der Bestimmungsaufgabe seines Begriffs. Sie weist der Begründung des Rechts einen Ort in der Begründung der Verfassung der Rechtsordnung zu, gehört der praktischen, nicht der theoretischen Vernunft an. Der sich aus dieser verschränkten Aufgabenstellung mitvollziehbar entfaltende Gang von Bestimmung in Begründung unterscheidet sich von den Versuchen einer Rechtstheorie und damit von theoretischen, logisch-syllogistischen oder axiomatischen, ebenso wie von zweckrational orientierten Verfahren. Bedingung einer Begründung von Recht ist, daß durch sie ihre Voraussetzungen und Methoden begriffen und gerechtfertigt werden können.3 Rechtfertigung gehört zur Geltungsform des Rechts als solchem und darum steht seine Thematisierung von Anfang an unter dem Anspruch einer Rechenschaftslegung.

Die mit der Aufnahme seines Begriffs aus dem Gedächtnis des Gebrauchs in Gesellschaft und Geschichte gemachten Voraussetzungen können als gemeinschaftlich anzunehmen bestimmte nur gerechtfertigt werden, wenn sie sich als weisende Gründe erweisen und in den gemeinsam zu befolgenden Bedingungen eine Zusammenstimmung in ihren Befolgungen ermöglichen. Dies erfordert eine begrifflich allgemeine Verbindlichkeit zur Einsicht in die Zusammenstimmung von durch maßgebliche, auf die Befolgungsbedingungen abgestimmten Gründen in Rücksicht auf die durch sie angeleiteten Handlungs- und Verhaltensweisen. Deren Bedingungserkenntnis verlangt eine ganz andere Erkenntnisart als die von Gründen als Ursachen und Wirkungen als Folgen und kann nur als Reflexion von Vermögen in ihrer Verhaltensausrichtung gelingen. Die Erkenntnisgeltung der Bestimmungen von Vermögensbedingungen im Handlungsverhalten läßt sich aber nicht aus faktischen noch aus hypostasierten Zustimmungen der vielen Einzelnen als Teilnehmer von Kommunikations- oder Handlungsgemeinschaften herleiten. Doch bleibt die Willensbindung im Recht auf Zustimmung der Vielen angewiesen. Die Zustimmung in der Willensbindung der Vielen geht ein in die Anerkennung, die zusammen mit der Rechtfertigung zu den Bedingungen von Rechtsgeltung gehört, und in der politischen Philosophie und Staatslehre (mit Rousseau) als Aufgabe der Bildung der volonté des tous zur volonté générale für die Konstitution einer gesetzgebenden Souveränität gestellt ist.

Aus der grundlegenden Berücksichtigung des Gemeinschaftlichen ergibt sich für die eine Zusammenstimmung der Willensentscheidungen der Vielen ermöglichenden Bedingungen eine Form der Notwendigkeit von Verallgemeinerbarkeit in den Grundbestimmungen der Rechtsgeltung, die nicht nur die Teilhabe an Gesetzgebung erfordert, sondern auch eine Zusammenstimmung durch eine im Namen aller sich vereinigenden Rechtsprechung. Gefordert sind darin zunächst zwei grundlegende Vermögen des Seinkönnens als an einer Rechtsgemeinschaft teilhabende Personen: die gesetzgebende Vernunft und die rechtsprechende Urteilkraft.

Die allgemein anzunehmen möglichen Voraussetzungen für das gemeinschaftlich begründete Recht müssen Gestaltungen der Zusammenstimmung möglicher, gemeinschaftlich zu befolgender Gesetzgebung, Rechtsprechung und als recht begründbarer Anordnung ausbilden. Durch sie werden Gründe zur mitwirkenden Befolgung für die gemeinschaftskonstitutive Rechtsgeltung in Bestimmung eines Verfassungsauftrags zur Errichtung einer als gerechtfertigt anerkennbaren Rechtsordnung gegeben. Recht und Gesetz binden nicht nur die staatlichen Gewalten, sondern jede Person, von der als Glied eines in seiner Verfassung als Rechtsgemeinschaft vereinigten Volkes alle Gewalt im Staat ausgeht, wie es Art 20 des GG der BRD in Rückbindung auf den die Grundrechtsgeltung gründenden Art 1 und dessen stellvertretende Selbstverpflichtung ausweist. Die Bindung gründet in der konstitutiven Teilhabe, nicht erst in der Zwangsbefugnis der staatlichen Organe, Rechtsverletzungen sanktionieren zu können. Die Bindung schließt für Geltungseinsicht und das Folgenkönnen ein vernünftig konsequentes Denken und Erkennen als beanspruchte Vermögen, ihre Teilnahme antizipierend ein, die auch eine gemeinschaftlich geltende Beurteilung ermöglichen muß, was rechtens ist. Rechtsgeltung braucht eine geltungsfähige Beurteilungserkenntnis und darum muß eine in die Entsdcheidungs- und Begründungspflichten eingehende Reflexion auf die Richtigkeit von Beurteilungen eine Erkenntnis erzeugen können, nicht lediglich sich wiederum streitende Meinunge darüber, wer in der Beurteilung, was rechtens ist, recht hat. Im Unterschied zur Einzelfallbeurteilung kommt die einsichtsfähige Begründungsanforderung in der Rechtsprechung durch den Anspruch auf ihre Einheitlichkeit in der Haltung der darum auf Öffentlichkeit verwiesenen Stellvertretung zur Geltung. Das Rechtsurteil muß überzeugen können aus einem für das Bewußtseins des Befolgens im Selbstbewußtsein als Glied der Rechtsgemeinschaft verpflichtet werdenden Erkennens. Darin sind die Begründungspflicht von Rechtsentscheidungen und ihre Öffentlichkeit als Geltungsbedingung von Recht begründet und bedingen die teilnehmende Verantwortung an der Verbindlichkeit durch Konstitution Souveränität als Autonomie.

Gesetzgebungen sind legitim in ihrem Verpflichten, befolgt zu werden, nur, wenn sie die Bedingungen der Vermögens des Gebotsgehorsams wahren. Niemand kann zu etwas verpflichtet werden, das er nicht vermag. Die Rechtsgesetzgebung ist als Anerkennungsbedingung durch den Rechtsgrundsatz: Nemo potest ad impossibile obligari. orientiert und nimmt darin ein Kriterium der Geltung rechtlicher Gebotsanordnung auf. Das von Kant hervorgehobene Vernunftgebot, keinem Gesetz folgen zu müssen, das man nicht selbst gegeben haben kann, kann nur unter den Einheitsbedingungen der Vernunft als Vermögen der Gesetzgebung gerechtfertigt werden, dessen Bedingungen jede gemeinschaftliche Gesetzgebung berücksichtigen muß und zu den Bedingungen der Geltung von dem Maß des Rechts entsprechenden Rechtsgesetzen gehört. Diese Einsicht in die selbstbewußtseinsfähigen Einheitsbedingungen der Vernunftvermögen führt in der Begründung einer Rechtsordnung zum Verfassungsauftrag der Ermöglichung einer allgemeinen Teilhabe an der Gesetzgebung und der Bildungspflicht der Vermögen von Personen, als Träger dieser im Erkennen ihrer Gründe selbstverpflichtenden Grundrechte.

Die Einheitsbedingungen einer Rechtsgemeinschaft schließen Öffentlichkeit und Bildung von Rechtsempfinden und weiterzugebender Erfahrung, was recht ist und was es heißt, Recht zu sprechen, ein. Wenn ein Richter, seiner Berufung entsprechend, seine im Namen des Volkes getroffene Entscheidung begründet, muß er versuchen, die vernunft- und urteilsfähige Öffentlichkeit zu überzeugen, nicht nur die juristische. Das Juristenrecht der Stellvertreter muß mit dem Rechtsempfinden der Vielen, die als Träger von Rechten in die gemeinschaftliche Verantwortung gerufen sind, zusammenstimmen können. Das kann an zwei Bedingungsverhältnissen der personalen Vermögen her als Möglichkeit und Anforderung aufgewiesen werden: alles wahrnehmende Empfinden hat als Vermögen auch an einer Beurteilung teil. Und in der Achtung vereinen sich Vernunft und Empfinden zu einer nicht lediglich intellektuell bestimmenden Verpflichtung im Handlungsverhalten.

Die Begründungseinsicht von Recht greift über die Geltungsform der Gesetzgebung hinaus und bindet die Zusammenstimmung der Rechtsprechung in Anwendung zur Befolgung ein, verhält sich damit kritisch gegenüber rechtsgeschichtlichen Beschreibungen oder rechtssoziologischen Darstellungen, und zwar aus Teilhabe am Anspruch des Maßes, daß Recht je auf ihm entsprechende, auf rechte Weise gegründet und zur Geltung zu bringen sei, und geht in die Fortbildung von Recht und Verfassung in der Geschichte der Rechtsordnungen ein.

Rechtsgemeinschaft ist in der Bedingung der Anerkennbarkeit der Geltung als Recht in dessen Entscheidungen und Geboten notwendig durch die Achtung aller als Träger von Rechten zur Befolgung verpflichteten Personen getragenen, deren Teilhabe Verpflichtungsgrund und darum verfassungsrechtlich zu ermöglichen ist. Eine obrigkeitsstaatliche Verfassung dagegen könnte nicht als Rechtsordnung gerechtfertigt werden. Sie kann den Einheitsbedingungen der Rechtsgeltung nicht entsprechen; das zeigt sich an den Widerstreiten in der Vernunft und in der Bildung von Rechtswissen selbst. „So galt für das Reichskammergericht vom 16. bis zum 18. Jahrhundert das Verbot, die Gründe der Entscheidung den Parteien bekanntzugegeben oder diese gar zu veröffentlichen. (...) Dennoch spielten inoffizielle und z.T. illegale Entscheidungssammlungen sowohl für die richterliche Praxis als auch für die Fortentwicklung der Rechtsdogmatik die größte Rolle.“4 Einmal in der Rechtsprechung „erreichte Positionen werden in den Dezisionen festgehalten, solange nicht bessere Gründe sie modifizieren. Indem die Anknüpfung an getroffene Entscheidungen die Begründungspflicht dem Kritiker zuweist, konkretisiert sich seine Argumentation, spitzt sich auf die entscheidungserheblichen Fragen zu und ermöglicht die konkrete kritische Prüfung der Gründe.“5

Mit der die präjudizialen Funktionen von Rechtsprechung und Begründung beachtenden Zusammenstimmung kommen für die Geltungsbegründung von Recht Kriterien zum Tragen, die durch einen an der Allgemeingeltungsform von Gesetzen orientierten kategorischen Rechtsimperativ6 nicht erkannt und gewahrt werden können. Das Kriterium der Zusammenstimmung in der rechtsprechenden Urteilskraft berücksichtigt sowohl die Aufgaben der Vermittlung von verschiedenen Grundsätzen als auch die Gemeinschaftlichkeit ihrer Befolgung in der Anwendung. Darum ist der Geltungsgrund von Recht in Bezug auf die ursprüngliche Einheit seiner Bedingungen nicht allein an der Form des Gesetzes festzumachen. Dem in Begründung des Rechts und Bestimmung seines Begriffs gerecht zu werden, erfordert eine Differenzierung im Gebrauch von Reflexionsbegriffen, auf deren rechte Zuordnung – Einstimmung und Widerstreit zur praktischen Vernunft, Identität und Unterscheidung zur reflektierenden Urteilskraft – es ankommt. Form und Materie hingegen prägen die transzendentale Reflexion zur Erkenntnis von Bedingungen der Möglichkeit der Verstandeserkentnnis im objektiven Verhalten zur sinnlichen Anschauung und der Gegenstandserfahrung. Wir greifen die differenzierende Zuordnung von Reflexionsarten im anschließenden Methodenteil auf.

Gewaltenteilung und die zur Einheit des Selbstbewußtseins als Person gehörenden gleichursprünglichen Bedingungen

Die Einheit der eine begründete Rechtsordnung – in repräsentativer Selbstverpflichtung – konstituierende Gewaltenteilung hat vom einsichtigen Grund des Rechts her eine ursprüngliche Beziehung auf das Selbstbewußtsein von Personen in ihren durch Recht zu schützenden Vermögen der Teilhabe. Dies ist allgemein nur durch Erkenntnis von als unabdingbar erschlossenen Bedingungen des Selbstbewußtseins des bereits in Anspruch genommenen Gebrauchs der Vermögen von Verstand, Vernunft und Urteilskraft im Geltendmachen von Recht und von andere verpflichtenden Rechten möglich.7

Die mit der Begründung von Recht sich in ihrer selbstverpflichtenden Bindung an Recht und Gesetz strukturierende Gewaltenteilung als Einheitsbedingung der rechtfertigbaren Rechtsordnung teilt ihre für sie erschließbaren Prinzipien mit den Bedingungen der Vermögen der gesetzgebenden Vernunft und der rechtsprechenden Urteilskraft im Selbstbewußtsein von Personen als Träger von Rechten, an deren Haltung der Begründungsanspruch von Recht bereits teilhat – und unterscheidet sich so von der seit Montesqieu üblichen Deutung einer balance of power.

Der Geltungsgrund des Rechts bindet als Rechtsgrund der rechtsstaatlichen Handlungsmacht die Einheit in der Konstitution von Souveränität an die Stellvertretung für die nur in mitverantwortender Teilnahme zu wahrende Einheitsbedingung im Selbstbewußtsein von handelnden und behandelbaren Personen einer Rechtsgemeinschaft. Damit begründet der begriffs- und ordnungsstrukturbestimmende Gang der Begründung von Recht die teilnehmende Verantwortung an der Verfassungsgründung und der Erhaltung von Rechtsgeltung in einer die repräsentative Stellvertretung durch Delegation von Befugnissen gewährleistenden Ordnung.

Der Personbegriff wird damit weder beschreibend noch normativ ausgrenzend gebraucht. Als Träger von Rechten kann das Geachtetwerden als Person alle Wesen umfassen, für die in vorlaufender Achtung als Person das Personwerdenkönnen zu ermöglichen ist und in Fürsorge bei Verletzung und Behinderung die stellvertretende Gemeinschaftlichkeit des Personseinkönnens verhaltensleitend wird.8 Der sittlichen Stellvertretung in Ermöglichung und Fürsorge für die der Stellvertretung fähige Ausübung personaler Teilhabevermögen entspricht in der Rechtsgemeinschaft, daß niemand aus ihr ausgeschlossen werden kann (vgl. Höffe, Königliche Völker9). Auch Sanktionen erfolgen rechtlich.

Als Verantwortung ist die einstimmungsfähige Vernunft in ursprünglicher Verbindung auf die zu beherrschenden Widerstreite im Handlungsverhalten zwischen Vielen bezogen. Mit dieser Verantwortung von Widerstreit umwillen der Einstimmung zur Anerkennung von Recht als Verpflichtungsgrund ist jeder auszutragende Machtstreit des Handelns unter die Bestimmung gestellt, als Rechtsstreit ausgetragen zu werden. In der Entgegensetzung eines Rechtsanspruchs auf Machtausübung oder Aneignungshandlung ist die jeweilige gegenübertretende Person darum nicht Feind, sondern als Rechtsgenosse in der Grundachtung der Rechtsordnung anerkannt, bestimmt, die Gewährleistung von Freiheit durch Recht mit genießen zu können. Der Anspruchsteller ist darum zur Rechtfertigung aus Rechtsgründen verpflichtet, die wiederum auf das Recht selbst als Maß im Grund der die Teilhabe bindenden Rechtsordnung zurückweist (vgl. Forst, Recht auf Rechtfertigung10). Darum ist die durch die Verantwortung von Widerstreit bedingte Form der Einheit einer Rechtsordnung und mit ihr die Einheit des Selbstbewußtseins von rechtsfähigen Personen in handlungsfähigen Personengemeinschaften an die Gewaltenteilung als Formbedingung der Ordnungseinheit des Rechts gebunden und begründet zu differenzierende Bestimmungsgründe von Rechtsgeltung – nach Vermögen der Ausübung von zu beherrschender Handlungsmacht –, die nicht in einer Hierarchie von größerer oder geringerer Allgemeinheit geordnet sein können. Dies wird für das Vernunft- und Rechtsbewußtsein durch die Achtung gehalten, in der keine Vorzugsentscheidungen gegenüber ursprünglichen Bestimmungsgründen und Vermögensbedingungen getroffen werden. Als Einheitsbedingung der Vernunft ist Achtung darum grundlegend von Anerkennung zu unterscheiden, bedingt diese aber in der Rechtfertigung von Recht.

Wie angezeigt, hat schon das zur Urteilskraft gehörende Vermögen der Rechtsprechung andere Prinzipien als das der Gesetzgebung: die Kriterien der Anwendung von Gesetzen können nicht wiederum auf Gesetze zurückgeführt werden. Die notwendige Differenzierung von in Gewaltenteilung vermögensbezogenen Prinzipien wird durch den üblichen Gebrauch von „Rechtsnormen“ verwischt, durch die eine positiv beschreibende von einer begründenden Haltung nicht mehr zureichend unterschieden werden kann. Die Folgen für das Recht zu rechtfertigen suchende Begründungsunternehmen sind in der 'Reinen Rechtslehre' Kelsens und in deren Aporie der anzunehmenden Grundnorm zu erkennen, die zu lösen Aufgabe der Rechtsbegründung sein muß, aber in die Grundstruktur der Verfassung selbst verweist. Recht kann darum auch nicht als Inbegriff oder Summe von Rechtsnormen gedacht oder gar definieren werden. Die z.B. von Rüthers gewählte Arbeitsdefinition, Recht sei „die Summe der geltenden Rechtsnormen“, enthält eine zirkuläre Bestimmung, die nach der eigenen Methodenerkenntnis der Geltungsbedingungen von Definitionen verboten ist: es darf der Begriff, „das Wort, das definiert werden soll, im Definiens“ nicht vorausgesetzt werden11.

3. Gesetzgebung und Rechtsprechung

Die Gesetzgebung kann Widerstreite nicht unmittelbar entscheiden, wird aber durch Unsicherheit und Weisungsbedarf für Entscheidungen in gesellschaftlichen Machtkonflikten des Geltendmachens von Recht motiviert. Es braucht zur Widerstreitentscheidung die Rücksichtnahme auf maßgebliche Kriterien für die gegebene Gesetze anwendende Rechtsprechung, deren Grundsätze, Prinzipien und Kriterien zur Anwendung von Gesetzen nicht wiederum nur durch Gesetze geregelt werden können. Die Rechtsprechung ist darum auf die Zusammenstimmung als Kriterium der Verallgemeinerbarkeit von Grundsätzen von Recht und Sittlichkeit angewiesen, die in der Einheitlichkeit der Rechtsprechung als Gebot und der öffentlichen Begründungspflicht der Entscheidungen zum Ausdruck kommt und durch die Rechtsbefolgungsgemeinschaft angefordert ist. Ein nur von der Verallgemeinerbarkeit her gedachter Imperativ reicht also für die Begründung nicht aus, weder für das Recht noch in der Ethik.

Auf die Zusammenstimmung in der Ermöglichung der gemeinschaftlichen Befolgung (von gesetzesanwendender Rechtsentscheidung) im verpflichteten Austrag von Handlungskonflikten durch Verfahren des Entscheidung verlangenden Rechtsstreits ist die Rechtsgesetzgebung ihrerseits durchgängig hingeordnet. Darum ist die Gemeinschaftlichkeit der in allgemeiner Geltungsverantwortung von Recht getragenen Befolgung Kriterium der Anwendung von Grundsätzen in der Rechtsprechung und mit dieser Rücksicht hat folglich auch die Gesetzgebung an der Widerstreit lösenden Geltungsform des Rechts selbst teil.

Die Einheit der Staatsgewalten ist mit der Einsicht des Rechtsgrundes ihrer Befugnisse zurückverwiesen auf die je durch Individuen getragene Einheit des vernünftigen, beurteilungsfähigen Selbstbewußtseins als Person. Mit ihr kommt die Würde des Menschen als Person in der Figur der Königswürde als Einheitsgrund des Rechts zum Tragen.

4. Die Begründungstruktur des Grundgesetzes als Paradigma

Die Vermögensbedingungen, Rechtsgeboten selbstbewußt folgen und sie diesen Bedingungen gemäß weisen zu können, müssen als Bedingungen ihrer Legitimität in den Kriterien der Grundsatzanwendungen berücksichtigt sein und bestimmen so den grundgesetzlichen Gehalt, der in der allgemeinen Verpflichtungskraft von Grundrechten wiedererkennbar werden muß. Durch sie wird die verfassungsgebende Verantwortung geleitet und das Verhalten als Personen in Wahrnehmung ihrer Verantwortung orientiert. Aus diesem Ansatz lassen sich elementare Grundrechte des Seinkönnens als Rechtspersonen ableiten, deren Geltungsgrund an die gemeinschaftskonstitutiv stellvertretende Selbstverpflichtung rückgebunden bleibt.

Das Grundgesetz der BRD weist eine solche Begründungsstruktur durch die Verbindung von Präambel und Art 1 mit den nachfolgenden Grundrechten Art 1 bis 19 und der Rückbindung durch Art 20 aus.

Die in Verantwortung als Volk – nicht nur für sich, sondern im Verhältnis zu Gott und den Menschen in der Welt – gegebene Verfassung bindet die von ihm her mit Vollmacht ausgestatteten Organe als Stellvertreter des durch die verfasste Organvertretung vereinigten Volkes und bindet so jede einzelne Person als mit ursprünglich gesetzgebender Macht ausgestattet angenommener Träger dieser Souveränitätsbefugnis durch das Vermögen der Delegation in den Verpflichtungsgrund der dadurch erst ordnungsverbundenen Rechtsgemeinschaft ein. Darum entfalten die Grundrechte nicht erst sekundär eine Drittwirkung, sondern sind als unmittelbar geltendes Recht für alle Teilnehmer an der Rechtsordnung bindend, entspringen aus Verpflichtungen und wirken wechselseitig verpflichtend mit der stellvertretungsfähigen, die Rechtsverfassung einrichtenden Delegation im Verfassungsauftrag. Dies wirkt auf die Bildungformation als Rechtsperson zurück und richtet das Verantwortungsverhalten eines jeden in der Wahl wie in Volksabstimmungen an den Einstimmungsbedingungen der Rechtsgemeinschaft aus. Daraus ergeben sich die Sittlichkeitsgebote im Recht, die auch den Zivilvertrag binden, und es läßt sich weiter erkennen, daß die Geltung von Rechtsordnung nicht auf einem Vertrag gründen können. Der Geltungsgrund von Recht setzt Beständigkeitsbedingungen des Versprechens in der Willensbindung voraus, die in handlungswirksamer Verbindlichkeit nur durch Teilhabe und eine die Einstimmungsbedingungen der Gemeinschaft verbürgende Vertretungsmacht gesichert werden kann.

Würde ist im Staatsgründungsakt etwas, „was die Menschen einander zusprechen,“ - sie zu achten ist, was sie „sich als Rechtsgenossen versprechen.“ (Hasso Hoffmann, 1993) Die Achtung wird als Rechtsanspruch anerkannt. Die Würde selbst als unantastbar ist nicht ein Recht, sondern begründet ein Recht auf Achtung, einen Achtungsanspruch (Ralf Poscher). Dieser „Achtungsanspruch, der sich aus ihr ergibt“, ist verletzbar (BVerfGE 87, 209).

Das mit der Befugnis, seine Geltung zur erzwingen verbundene Recht, darf im dafür maßgeblichen Begriff nicht bereits durch Zwangs- oder Sanktionsmacht definiert werden, sondern muß als Grund so ausgelegt sein, daß die exekutive Machtausübung aus Stellvertretung in der Bindung an „Recht und Gesetz“ geleitet und beurteilend kontrolliert werden kann. Die Bestimmung des Rechtsbegriffs ist von der Verantwortung der Einstimmung dem potentiellen oder auftretenden Widerstreit gegenüber anzusetzen, nicht erst von institutionalisierter Zwangs- und Sanktionsmacht her.

In Verbindung mit dem diesen Begründungszusammenhang aufnehmenden Art 20 des GG wird der Geltungsgrund von Recht als durch die verfasste Rechtsordnung im Erkennbarwerden der Maßgabe geltend gemacht und mit der Vernunftverantwortung in Einsicht der Unbedingtheit der Grundordnung verknüpft. Sie kann nur durch die mit der Einheitsstruktur aus Gewaltenteilung im Verantwortungsgrund aus Delegation und Vollmachtsübertragung ursprünglich den Prinzipien nach verknüpften Bedingungen der Vermögen, als Person in Achtung ihrer Vermögen, selbst sein zu können (Entfaltung der Persönlichkeit als Freiheit), als Auftrag angenommen und als der Verfassung des Rechts gemäß gerechtfertigt sein. Der Verfassungauftrag zum Schutz seiner Recht als solches in seinen Gewährleistungsvermögen ermöglichenden Grundordnung erhält durch die Stellvertretung in Repräsentation die Geltungsform eines die Vernunft und Urteilskraft eines jeden als Person bindungsfähigen Einsichtsgrundes.

5. Recht und Pflicht

Die Bestimmungsarbeit des Begriffs des Rechts tritt im Verantwortungsbewußtsein der Begründung von Ordnung dem Begriff der Pflicht gegenüber und läßt die Geltungsform von Recht überhaupt als einen einsichtsfähig Recht zu wahren verpflichtenden Ordnungsgrund begreifen, der in der geltend gemachten Grundordnung repräsent sein können muß. Dadurch ergeben sich Strukturbedingungen einer Rechtsverfassung, deren Begründung der Ort ist, an dem die Begründung von Recht ihm selbst gemäß nur gelingen und seine Geltung erwirken kann.

Der einzuschlagende Weg der Begründung hat von vornherein an der Verantwortungshaltung der Stellvertretung in Rücksicht auf die personengemeinschaftliche Entsprechung teil und kann seinen Abschluss durch Rechtfertigung angenommener Voraussetzungen darum nur in einer Grenze finden, an der die praktisch wirksame Grundlegung eine verbindliche Einsicht der Pflicht zur Gewährleistung der Ausübung all jener Vermögen eröffnet, die ein Begründen von Recht aus teilnehmender Vernunft bedingen und diese Teilnahme eröffnen. Es macht das Grundlegende einer die Begründung und Begriffsbestimmung von Recht verschränkenden Grundordnung aus, daß sie auf eine verbindliche Weise die Teilnahme der Mitbestimmung als Ermöglichung allgemeingültiger Einsicht öffnet und als Bedingung schützt. Daraus ergeben sich sowohl bestimmte Grundrechte als auch Staatsziele der Bildung personaler Vermögen aus dem auf die Ermöglichung von Teilhabe ausgerichteten Verfassungsauftrag.

Dies führt weiter zur Grundgesetzgebung als Ermöglichung der Teilhabe an der allgemeinen Gesetzgebung und zur öffentlichen Begründungspflicht der die Rechtsgesetze anwendenden Rechtsprechung, die im Namen des Volkes sprechen können muß, aber nur sprechen kann, wenn sie annehmen darf, daß die zu Folgen Bestimmten aus eigener Beurteilung, was recht ist, der Entscheidung in ihrer Begründung gemeinschaftlich folgen können. Dies ist keine Frage, die empirisch entschieden werden kann, ob die Menschen das auch tun, sondern stellt den im Grund von Recht selbst begründeten Verfassungsauftrag einer jeden möglichen, den Bestimmungsgrund des Rechts wahrenden und darum erst legitimen Rechtsordnung dar, damit sie entsprechend handeln können.

Die Begründung von Recht geht mit der Reflexion ihrer Aufgabenbestimmung ein in die Verantwortungsstruktur von Legitimität in den Grundverhältnissen der rechfertigbaren Rechtsordnung als Geltungsform des Seinkönnens von Recht und verpflichtet durch ihre eröffnende Einsicht zu ihrer Erhaltung durch Reformation ihrer Grund- und Maßverhältnisse. Darin ist sie kritisch Recht von Unrecht unterscheidend auf die Gedächtnisse von Satzungs-, Verfassungs- und Ordnungsgründungen bezogen und kann tradierte Gestaltungen würdigen und in die Gedächtnisbildung für das Geltungsbewußtsein der Erfahrung von Recht aufnehmen, bedarf dafür aber einer die Geltungseinsicht von Recht auf Gedächtnisbedingungen seines Begriffs integrierenden Methode.

6. Konflikt und Geltung von Recht im Gedächtnis tradierter Begründungsfiguren

Die mit dem Gang der Bedingungsreflexionen einhergehende Bestimmungsarbeit am Begriff wird tradierte, anerkannte Momente von Rechtsgeltung und ihrer wirksam gewordenen Begründungen aufnehmen, und zwar zunächst die für die Figuren einer Begründung von Rechtsordnung bedeutsamen Darstellungen in der griechischen Tragödie (nach Aischylos' Orestie und der Antigone von Sophokles). Als in der europäischen Kulturtradition (nicht nur in Kunst und Dichtung) mit ihr verknüpft zeigt sich für die Geltungserfahrung von Recht die mit dem Ursprungsgedenken verbundene Bundestheologie in grundlegender Bedeutung. Deren theonome Begründungsform ist im durch die Unantastbarkeit repräsentierten Heiligen für den Geltungsgrund von Recht auf Achtung präsent und trägt über die geschichtlichen Transformationen zum Widerhalt gegen Willkür und Verabsolutierung von Macht und Wille zur Macht bei: das Göttliche bindet sich in den Bund und verleiht ihm das Beständigkeit stiftende Unverbrüchliche – als glaubend in teilnehmender Erhaltung anzunehmen. Dadurch gibt sie selbst die Glaubwürdigkeit zu begründen in die Aufgabe.

Der göttliche gestiftete, mehrfach erneuerte Alte Bund ist in seiner reformatio im Neuen Bund durch die Figur des Gottesknechts als der 'Gerechte Gottes', der den Völkern das Recht bringt (Jes 42,1) vorgebildet und in der in der Schöpfungserzählung verheißenen Ebenbildlichkeit gegründet; er erhält das 'den Völkern das Recht Bringen' zur Aufgabe (aus gottesentsprechend gerechtmachender Gerechtigkeit), die nur unter der Not eines durch das unter das Gericht der Menschen sich bindenden Gerechtigkeitshandelns erfüllbar ist, und sich in der Passionsgeschichte durch das erleidende Handeln Gottes als zweifach stellvertretend sich verhaltender Mensch darstellt. Ihr ist für das Annehmen des zu erkennen dargebrachten Grundes von Recht als Gedächtnisgemeinschaft der Würdeverletzung stiftende Passion zu gedenken, um den dadurch erneuernd gegebenen Grund des Rechts annehmen und wahren und der Gemeinschaftsstiftung in teilnehmender Erhaltung entsprechen zu können.

In diesem christlichen Gedenken ist die Achtung der Würde des Menschen als Person entscheidend mit dem Grund von Recht als verpflichtende Bedingung seiner Geltung verbunden, aber nicht ablösbar vom Gedächtnis der entwürdigenden Mißachtung, die in der Kreuzigungsdarstellung stellvertretend für die Würde aller Menschen erinnerbar gehalten wird. Das Ringen um diese Einsichten läßt sich in den Protokollen der Herrenchiemseekonferenz nachlesen und die Formulierungsanstrengungen auf dem Weg zum Art 1 des GG als Grund von verfassungsgründender Wahrnehmung schützender Rechtspflichten mitvollziehen.

a) In seinem Artikel zur Schöpfung im LThK aus 1964 weist Josef Ratzinger auf den Zusammenhang von Ursprung als Schöpfung und Grund von Rechtsordnung hin. Deren Zusammenhangseinsicht ist für die Präfiguration der Personenwürde des Menschen in der Aufnahme des Heiligen als des Unantastbaren wiederzuerkennen. Mit ihr wird ermöglicht, Achtung als durch Gedächtnisse mitgetragene Vernunftempfindung als kulturellen Bildungsauftrag in die Anerkennung ihres Rechts aufzunehmen. „Der Schöpfungsglaube gewinnt erst verhältnismäßig spät, etwa zur Zeit des babylonischen Exils, stärker hervortretende Bedeutung (Jr 5,22 bis 27; 27,5; 31, 35 ff; Ez 28,13; Gn 1-2,4; Is 40 bis 60) und wird dann durch die nachexilische Weisheitsliteratur weiter entfaltet. Er setzt also bereits den Bundesglauben voraus und erhält in diesem seinen bestimmten Ort.“ (LThK, Bd. 9, 1964) Schöpfung wird als Rechtfertigung von Daseinsordnung in deren Stiftung zur Erzeugung einer Bestandsordnung, darin die Orientierung der Freiheit als ihres Ursprung eingedenk durch die für die Gemeinschaft als Bindung geltende Rechtsordnung Bestand und Geschichtlichkeit gewinnt. Mit der Stiftung des Bundes als sittliche Rechtsordnung wird das Königtum Gottes als für die Menschen auf Erden grundlegend aufgerichtet, das im Dank des Gedenkens Ausdruck von Hoffnung dieser als vorausgesetzt doch erst im Kommen begriffenen Herrschaft ist, „die freilich als rettende und richtende zugleich wieder den ethischen Aspekt umfasst /z.B. 1 Clem 20; 33; 59f)“.

Bereits der schöpferische Ursprung ist Rettung gegenüber einer die Ordnung und Orientierung zerrüttenden Verkehrung und schließt ein richtendes Kriterium zur Unterscheidung des Bestandsfähigen vom Unbeständigen, des Orientierung Gebenden vom Desorientierten ein: die Scheidungen von Wasser und Erde, von Finsternis und Licht stellen in der Deutung des Schöpfungsgedenkens Gründungsbedingungen von unterscheidender Urteilskraft dar, ohne die Rechtsprechung nicht möglich ist und keine Einstimmung statthaben kann mit der göttlichen Beurteilung, daß es gut war, was da werkhaft gegründet wurde. Hellsichtig hatte Martin Buber das hebräische Wort vom Tohuwabohu als „Die Erde aber war Irrsal und Wirrsal.“ übertragen.

Schöpfung und Bund stehen in einem wechselseitigen Grundverhältnis (Karl Barth KD III/1 107 261). Mit der Schöpfung ist „eine der Bundesgeschichte vorgängige und freilich zugleich auf sie hingeordnete Grundnormierung des Menschenwesens gesetzt (...), die in den wechselnden geschichtlichen Situationen des Menschen je neu zu suchen und zu verwirklichen ist.“ Diese Seinsordnungen der Bestimmung des Menschen seien darum „nur innerhalb geschichtlicher Ordnungsgestalten zur Geltung zu bringen“. „Der Gläubige ist (..) zum kritischen Verständnis des Kulturauftrags angewiesen: das Wort des Schöpfers ist nicht rückgängig gemacht, aber in der Verantwortung vor dem Gericht Gottes zu vollziehen, in der Rückbindung an die Gottebenbildlichkeit und die in ihr liegende Verantwortung.“ (ebda.)

b) Die in der Orestie des Aischylos im Gegenzug zum Rechtspflichtverständnis der zeusunmittelbaren Könige – mit Überredung der Rachegeister – errichtete polisbezogene Rechtsgemeinschaft, erfährt in der Antigone des Sophokles eine erneute Entgegnung, aus der sich ein Spannungsverhältnis von staatlicher und familiärer Bindung für die Bildung der Rechtsverantwortung entfaltet und wiederum bedeutend wird für die Bildung des Selbstbewußtseins von Personen. Mit dem Prosopon der theatralischen Darstellung geht auch das stellvertretende Verhalten, das für jemanden Sprechen und eintreten Können, in die Bestimmungsbedingungen des Personbegriffs ein.

War es in der Orestie die Überredungskunst von Athene und Apollon, die das Rechtsverständnis aus der gottunmittelbaren Handlungsbestimmung (durch Vergeltung das verletzte Gastrecht wiederherzustellen) zur Fürsorge für den Schutz von Stadt und ihren Familien wandelte, so bricht im Drama der Antigone der Konflikt des Rechtsgrundes zwischen familiär verankerter Ehrungspflichtbindung und staatlicher Konformitätsbildung der Bundestreue gegen militärisch agierende Feinde auf. Grundkonflikt in der Orestie war das den Bereich der Artemis, die als Herrin der Tiere den Bereich der Nachkommenschaft hütet, verletzende Opfer der Iphigenie, das erst die Vergeltungsfahrt nach Troja ermöglichte.

Der tragische Konflikt, den Sophokles darstellt, ist aber nicht einseitig nur zugunsten der Haltung Antigones zu lösen, obwohl sie in der Beurteilungsempfindung die Grundanteilnahme der Beobachter erhält. Sie verkörpert eine Ausrichtung ganz nach nur einem Grundsatz von Recht – ohne Vermittlung mit anderen Grundsätzen. Deren Notwendigkeit gibt das Drama seinem Zuschauer auf, dessen beurteilende, nicht selbst ins Handlungsgeschehen eingreifende Haltung im Stück vom Chor repräsentiert und reflektierten wird, ähnlich wie die Funktion des Chors im Agamemnon (vgl. Jean Bollack). Dort wird der Chor der Bürger geradezu zum Protagonisten: als die Nichthandelnden, die aber sehend, empfindend, beurteilend und berichtend für die Darstellung wirken. Die Widerfahrnisse des Geschicks tragen sich in der kollektiv zuschauenden Urteilskraft aus und sie ist es, die durch die tragische Darstellung zur Bildung herausgefordert wird, um als gemeinschaftlich gebildete Urteilskraft das zukünftige Handlungsverhalten leiten und recht orientieren zu können – der Konflikte und Widerstreite in den Ansprüchen von Rechtsgründen eingedenk.

Die Arbeit am Begriff ist grundlegend auf die Darstellung von Handlung angewiesen und vermag nur so der Bildung der Begriffsgedächtnisse unter Bedingungen der zu wahrenden Identitätsform gerecht zu werden. Die reduktionistisch zu verfugenden Grundbestimmungen des Begriffs in hinreichender Unterscheidung verzweigen sich und erhalten als Kriterium ihrer Bewährung die Fähigkeit des erschließenden Wiedererinnerung ihrer Herkunft.

7. Begriff und Idee des Rechts in der Grundordnung

Die Haltung des aus Einsichtsverantwortung (der Vernunft) das Maßgebliche im Konflikt beurteilend Erkennenden geht aus der Gedächtnishaltung ein in das Bedeutungsbewußtsein des Begriffs des Rechts. Es war die in der Würde als Grund verankerte Idee des Rechts, die die verfassungsgebenden Versammlungen auf Herrenchiemsee und im parlamentarischen Rat zum Widerstand durch grundgesetzliche Entscheidungsverantwortung geführt, die der Willkür auch der Gesetzgebung verbindliche Grenzen gezogen und eine Grundordnung zur Geltung in Geltung gesetzt haben, die in ihrem Kernbestand das Unantastbare der Würde des Menschen in der aus personaler Verantwortung zu tragenden Rechtsordnung willentlich (durch vernünftige, sittliche souveräne Gesetzgebung) nicht mehr zu berichtigen ist, ohne die Bedingungen der Autonomie und dem Grund von Recht zu zerstören. Dessen Erkennbarkeit ist vorausgesetzt.

Die Ewigkeitsklausel des Kernbestands (Art 20,3 GG) einer verfassten Rechtsordnung kann nur gerechtfertigt sein, wenn einsichtig wird, daß sie auf nicht zu berichtigenden Bedingungen von der Berichtigung und Reform grundsätzlich fähiger Gesetzgebung und Rechtsprechung den dafür erforderlichen, ihren Anforderungen entsprechenden personalen Vermögen beruht.12 Da diese als Bedingungen selbst Zweck sein müssen und mit der Freiheit verbunden sind, muß zur Würde durch Recht zu schützen befähigten Grundordnung ein Gewährleistung von Grundrechten gehören, die mit der Freiheit als Recht eine durch stellvertretende Organe zu sichernde allgemeine Verpflichtung begründen.

Die dazu beauftragt werdenden Verfassungsorgane vollziehen diese Verpflichtung stellvertretend als Aufrichtung der Schutzmacht in der Gründung der Rechtsordnung (als Schutzordnung der das Recht seiner Idee gemäß wahrenden Grundordnung), die das Recht auf Achtung der Person zu gewährleisten sich verbindet. Ihr Handeln bleibt in seinem Ordnungsziel auf die Mitwirkung der sie Bevollmächtigenden angewiesen. Die in Selbstverpflichtung errichtete Ordnung wird aus dieser Grundeinsicht in unabdingbare Bedingung des Seinkönnens von Recht als zu schützen bestimmte Ordnung erklärt: ihre Macht muß mit der Erklärung zwingend die Verantwortung der gesetzgebenden, Gründe einsehenden Vernunft und der das Maßgebliche und unbedingt Gültige erkennenden Beurteilungsvermögen aufrufen und einbinden: nur so ist das Widerstandsrecht in Art 20.3 als rechtskonform zu rechtfertigen. Es korreliert dem Widerstandsbewußtsein der Verfassungsgeber in 1948/49 und wirkt in der Verfassungsgerichtssprechung fort – ohne aber begrifflich zureichend aufgearbeitet und in den Geltungsgründen zusammenstimmend einsichtig gemacht worden zu sein. Die Berufung auf das Sittengesetz einerseits und der Rückgriff auf damit nicht zusammenstimmende Grundwerte andererseits verhinderten bislang eine einheitliche Grundbegriffsbestimmung des Verfassungsgericht und der Rechtswissenschaft.

Der Grundsatz, wie ihn Art 1.1 des Grundgesetzes der BRD formuliert, wirkt auch nicht als ein bloßes Sollen. Als Norm, deren Erfüllung gesollt ist, müßte der Grundsatz von Art 1.1 lauten: Du sollst die Würde des Menschen nicht antasten. Dann aber kann man sofort nachfragen: Warum nicht? Und es müßte ein anderer Bestimmungsgrund angegeben werden als der im Sollenssatz schon gegebene. Daß die Würde selbst diesen Grund gibt, das kann nur so gedacht und erkannt und zur Miteinsicht angegeben werden, daß die Erfüllung des Anspruchs, als Würde geachtet und nicht durch Mißachtung verletzt, d.i. entwürdigt zu werden, in ihrem Begriff gesetzt ist, der so die Idee der Würde in Vollkommenheit ihres Seinsvermögens bedeutet und in dieser Bedeutung als für alle und von ihr her gültig angenommen ist. Daß sie unantastbar ist, besagt also durch das Setzen als unantastbar in Bildung eines Grundsatzes, daß die Unantastbarkeit der Würde ihr selbst so zugehört, daß sie durch jede Mißachtung durch Antastung als Würde verschwände, ihr Sein nicht gewahrt werden kann. Das Grundverhältnis des Rechts anerkennt dies. Recht gedacht kann die Annahme der Würde als Idee in Bestimmung ihrer Unantastbarkeit nur in der gegen die Mißachtung, dem Verlust des Seins von Würde entgegentretenden Achtung aus der die Vernunft stützenden Hilfe der Begriffe gehalten werden, die als grundgesetzgebende einen Grundsatz in der Begründung von Schutzrechten aufrichtet und die Würde selbst als Grund für das Erkennen von Recht wahrt.

II. Zur Methode

1. Reflexive Einteilung als Bestimmungsverantwortung von Grundbegriffen

Versucht man einen Begriff im Verhältnis zu einen anderen zu bestimmen, dem er unterscheidend gegenübergestellt wird, ohne daß sie Teile eines sie übergreifenden Allgemeineren bedeuten, dann haben sie beide füreinander an ihrer Unterscheidungsbestimmung teil und es stellt sich die Anforderung nach einem reflexiven Bestimmungsgefüge, das Identität und Unterscheidung bedeutungswahrend zusammenhält. Die Vermittlung entgegengesetzter Bestimmung nur durch einen dritten Begriff, wie in der idealistischen Dialektik, reicht dafür nicht aus. Es müssen sowohl Verbindung wie Unterscheidung gehalten werden können und dazu sind zumindest zwei weitere, in dieser Funktion wiederum entgegengesetzte Bestimmungen notwendig. Aus den dann kritisch gegenüber der ideellen Bestimmungsvermittlung zu erschließenden Bedingungen von Einheit im Verhalten von Identität und Unterscheidung werden einteilungsreflexive Teilhabe- und Integrationsverhältnisse aus dem, wie bedeutet, je eigenen Verhalten entdeckt.

Die Einteilungs- und Reflexionsverhältnisse sind nicht objektivierend zu konstruieren, aber erfordern verbindliche Verfahren zur Wahrung der jeweils voraussetzend in Anspruch genommenen Identitätsbedeutung durch dafür zureichende Unterscheidung und eine deren Zusammenhänge zu wahren grundlegende Integration. Ihre Verbindung kann darum nicht aus einer Zusammensetzung von Elementen rekonstruiert werden, sondern erfordert eine Integrationsart aus den unterscheidungserkennenden reflektierenden Einteilungen. Sie zeigt sich im grundlegend Gehaltenwerdenden als eine ursprüngliche Verbindung, die im gegründeten Verbunden- und Geordnetwerden entdeckt wird. Das sich in der strukturierenden Vereinigung jeweils als es selbst Zeigende, in Bestimmung zu erkennen Gebende, wird begreiflich als allererst durch diese Verbindungen als es selbst sein zu können. Das so gegründete Selbstsein ist erschlossen und in seiner Seinsart durch die offenbare Erkenntnisgeltung bedingt.13 Das ist entscheidend für das zu begründende Recht als maßgebender Bestimmungs- und Entscheidungsgrund. Die konstruktive Darstellung der Verbindung gibt das Ursprüngliche in der Entsprechung des Gegründeten als Gegenwart zu erkennen, ist darum nicht genealogisch, sondern präsentisch strukturiert. Die als vorausgesetzt zu wahrende Bestimmtheit eines zu bestimmenden Grund- oder Prinzpienbegriffs muß sich als vereinigte Einheit in differenziert strukturiertem Zusammenhang so darstellen lassen, daß seine eigentümliche Bedeutung als allgemein gebrauchter Begriff gewahrt und für den Gebrauch im Denken zureichend unterscheidbar gerade dort gehalten werden kann, wo es um Vergleich und Auseinandersetzung verschiedener strittiger Bestimmungsangaben von teils nahen Verwandten zu tun ist.

Die ursprüngliche Verbindung ist nur in der Gegenwart des Selbstbewußtseins anwesend, das die Einheit durch Einstimmung in Wahrung des Selbstseinkönnes eines jeden der Teilhabenden in der Verantwortung seiner Möglichkeit und Geltung hält. Eine für das konstruktive Mitdenken zureichend unterscheidende Bestimmung ist erforderlich, weil der Begriffsgebrauch durch seine maßgebliche Bedeutung in der Verbindlichkeit von Gesetzgebung und Rechtsentscheidungen eingeht und das Maß nicht generalisierend gegeben werden kann, sondern das je Eigentümliche berücksichtigt. So kommt das Maß eines Vermögens durch die Idee in einer Einheit von Ideen und Vermögen in der reflexiven Einteilung ihrer Begriffsbestimmungen zum Tragen und greift auf den Zusammenhang im System der Urteilskraft als reflektierende aus.

Wie aus den sokratischen Frühdialogen Platons zu erkennen, kann die vorausgesetzte Identität eines Maß-, Grund- oder Vermögensbegriffs (wie dort der Tugend oder der Gerechtigkeit) im Verhältnis zu anderen nur durch einen Ort im Identitätsgedächtnis repräsentiert werden, der durch die Integration von Unterscheidungen eine Struktur reflexiver Einteilungen aufweist, also nicht gegebener Gegenstand eines Bestimmtwerdens ist, sondern selbst bestimmend im Bestimmtwerden bleibt, um selbst sein zu können. Urteilsform und logische Urteilsverbindungen tragen also nicht die als ursprünglich bestimmungsvereinigt zu beachtenden Begriffe. Wir haben, um der Aufgabe zu entsprechen, eine viergliedrige Struktur für jeden Begriff in Ideenbedeutung aus der im Ansatz erforderlichen zweifachen Entgegensetzungen aufgenommen, deren Vierung sich in verschiedenen Einteilungen der philosophischen Tradition wiederfindet. Ihre Entdeckung in den Verfahren der Erörterung ist zwar mit den Methodenproblemen philosophischer Begründung im Deutschen Idealismus angestoßen worden, stützte sich aber auf die Kantische Kritik. In der Urteilstafel der KrV findet sich eine solche Einteilung, die in eins Formen von verschiedenen Arten von Urteilen mit Begriffen von Funktionen angibt, die in jedem Urteil in Anspruch genommen werden.14

Die in einer Topik verorteten und in den Verflechtungen zu erörterten Begriffe müssen selbst die das jeweils tragende und alles durchziehende Vermögen bedeuten, also auch die des Verbindens, Bestimmens und reflexiven Einteilens, und zwar so, daß sie am Ort ihrer Setzung als gültig und selbstgemäß ausgeübt gehalten sind. Die mit ihr zur Darstellung gebrachte Grundlegung ist Entfaltung von Selbstbewußtsein in Bedingungen der Vermögen des von ihm begleiteten Seinkönnens als Personen, darum weder objektiv noch als subjektiv gesetzt zu beurteilen. Die erörterten Verhaltensbedeutungen der Begriffe sind darin als je zweckmäßig in wechselseitig sich abgrenzenden Bedingen ausgerichtet angenommen, bewußt gemacht und in ihrem Sein als Verhalten zur Angemessenheit in Begriffs- und Handlungsgemeinschaft als recht orientierend erachtet. Im Begriff sind die Vermögen also als vermocht und damit in Bedeutung ihre Vollkommenheit gedacht: nur so können sie selbst, wie vorausgesetzt, eine maßgebliche Bedeutung in notwendig allgemeiner Verbindlichkeit haben. Die Idee, in deren Begriff dieses Maß der Selbstgemäßheit im Gefüge bedeutet ist, wird hier im Sinne Platons gebraucht, wenn wir etwas selbst seiner selbst gemäß in die Acht nehmen. Es sind keine bloßen Formen, keine allgemeinen Begriffe15; Idee und Begriff haben selbst je einen ihnen eigenen Ort im sie erörternden Gefüge. Mit der integrativen Einheit greift der Grund von Identität im Unterscheidungsverhalten von jedem Ort im Begriff einer Idee aus auf ein die reflexiven Gliederungen stabilisierendes System der Einheit von Idee und Vermögen im zu verantwortenden Verhalten.

Es muß im systemisch erkenntnisreflexiven Gefüge einsichtig und bewußt werden können, wie die Vermögen sich ausrichtungsdifferenzierend in und für die zu wahrende Einheit im Maßgrund im aneinander Teilhaben sich selbstgemäß einstimmungsfähig verhalten: dies ist nur in gemeinschaftlicher Verantwortung von Widerstreitpotentialen möglich, die wiederum die spezifische Ausrichtung der praktisch verpflichtenden Vernunfteinsicht ausmacht. Die einheitsbedingende Abgrenzungen zur Ermöglichung von Vermögen läßt sich ohne Rechtfertigung des leitenden Gebrauchs des Begriffs des Vermögens nicht durchführen, der darum ebenfalls einen Ort im grundlegenden Gefüge erhält und den Begriff Vermögen aus der psychologischen Verkennung (seit Hegel, Herbarth und dem Neukantianismus) befreit. Im systemisch reflektierenden Gefüge der Rechtfertigung aus maßgeblich für den Gebrauch gehaltener Begriffsbedeutung repräsentiert darum ein jeder am Ort seiner Idee in vorausgesetzt selbstgemäßer Ausübung des funktionalen Vermögens das Ganze des Gefüges unter einer ihrer Einheit und Einstimmung zugleich dienenden Richtungsbestimmung von Werken und Wegen.

Die resultative Darstellung einer konstruktiven, in gewisser Weise kunstvollen Erkenntnis hat an Bild- und Imaginationskraft teil, wird aber in Verantwortung der identitätswahrenden Bedeutung aus einer Anerkennung ermöglichenden, achtenden Haltung von Einsicht liebenden, gedächtnistreuen Denken geleitet. Es hat die Stimmigkeit der Verfugung – in der Einteilungsverantwortung der mitvollziehbaren Bestimmungsgabe – zum bindenden Kriterium und widersteht der Willkür oder partikularen Übermächtigungsinteressen aus Gedächtnistreue der Begriffe für die Erschließung des kompositorisch nur zu entdeckenden Zusammenhangs, greift aber auf die wechselnd zu berücksichtigende Zweckmäßigkeit jeder Zuordnung aus.

Neben der verzeichneten Vierung der Einteilungsstruktur der Identitätsform eines Begriffs bedarf die Einheit der kooperierenden Vermögen im Wechsel ihrer Ausrichtungen für das teilnehmende Verhaltensbewußtsein aber einer weiteren Art der Unterscheidung in Zusammengehörigkeit, die schon in der Dreigliederung der oberen Erkenntnisvermögen begegnet und drei eigens auf sie focusierte Werke ihrer Kritik bedurfte.

a) Im Verhalten des Verstandes zur Wahrnehmung (sinnlicher Anschauung) trägt das Reflexionsbegriffspaar Form und Materie die Einteilung in der Bestimmungsverantwortung zur Selbstgemäßheit des Handelns des Verstandes als Vermögen des Urteilens. Deren Gebrauch ist durch die Schematisierung bedingt, weil nur mit der Formbestimmtheit der sinnlichen Anschauung eine Beurteilungserkenntnis in der durch bildhaftes Denken erzeugten Vorstellung eine Unterscheidung von bloßen Einbildungen zu Erscheinungswahrnehmungen möglich ist. Durch die reflexive Unterscheidung von Form und Materie im Gegenstandsbewußtsein wird das zur Objektivität verpflichtete Verhalten des Verstandes im Verhältnis zur vorgestellten Wahrnehmung beurteilbar, wie es dem Maß der Objektivität in Allgemeingültigkeit entspricht.

b) Für den Begriff der Vernunft zeigt der Ort ihrer Idee eine die Unterscheidung von Achtung und Anerkennung beachtende Gliederung an. Die Vernunft ist als Vermögen der Gründe aus Grundeinsicht zur Verantwortung in Einstimmung und Widerstreit dem Handeln gegenüber verpflichtet und verpflichtend. Sie hat in der Achtung als Vernunftempfindung und das vergegenwärtigende Darstellungsgedächtnis von Konkfliktbedigungen teil an nicht diskursiven Momenten, die in der veranschaulichenden Struktur der verbindenden und entgegensetzenden Einteilungen und ihrer Verflechtungen präsent sind, aber ohne begriffswahrende Unterscheidung der Achtung von der Anerkennung verloren gehen. Um Verantwortung von Freiheit zu denken, muß Freiheit Recht und Pflicht verbinden: durch Freiheitsrechte können andere nur verpflichtet werden, sie zu achten und anzuerkennen, wenn die Freiheit selbst sich zur Verantwortung des Rechts verpflichtet und den Teilhabebedingungen an der in Achtung gegründeten Anerkennungsgemeinschaft von Recht (Rechtfertigungsordnung der Rechtsgemeinschaft) entspricht.

b) Die Urteilskraft wiederum bestimmt sich von der Aufgabe als Vermögen des Maßes her, das in der Reflexion zur Bildung von Angemessenheit zur Geltung gebracht wird. Die Einteilung der Urteilskraft als das Verfahren der Einteilungsverantwortung von Identität in Unterscheidung für die Bestimmung der Erkenntnis aus Begriffen ist dem Wissen nur in einer erkenntnisbildenden Reflexion möglich.

3. Selbstbewußtsein als Person

In jedem realen Gebrauch dieser Vermögen begegnen sie uns jeweils unabgetrennt in den Werken, jedoch in verschiedener Ausrichtungsverfassung. Diese Verschiedenheit der Haltung gehört zu den Orientierungsbildungen im Selbstbewußtsein, das als objektives Selbstbewußtsein durch die Verstandesfunktionen des Gegenstandsbewußtseins in den theoriebildenden Wissenschaften geleitet ist, als praktisches Selbstbewußtsein aber in Anerkennung von Recht aus Achtung der Würde (als Vernunftgrund) durch handlungsverantwortende Vernunft sich ausrichtet. Sie werden in grundlegend verschiedenen Arte der geistigen Werke fasslich. Beide gehören als Haltungen nicht einer der dem Objektverhalten gegenüber sich auf sich beziehenden Subjektivität an, sondern dem Selbstbewußtsein als Person, die im Vermögen, beide Haltungen einzunehmen – sowohl verstandesgemäß Gegenstände zu erkennen und wissenschaftliche Forschungen und Theorien ausbilden zu können, als auch vernunftgemäß Handeln und Entscheidungen bewußt mittragen zu können, – sich dessen nur bewußt sein kann, wenn sie die Erkenntnisarten in die Vermögensbedingungen reflektierender Urteilskraft unterscheiden und sich in Integration des Wechsels orientieren kann. Die Reflexion darf darum nicht als Selbstbeziehung von Verstandesfunktionen konzipiert werden, wie diese nach Einsicht von Dieter Henrich zu Hegels Grundoperation (der Negation von Negation) im darum unvermeidlich scheiternden Systementwurf der Wissenschaft der Logik sich zeigt.16

Die durch die Ortsunterscheidung der auseinandergehaltenen Vermögen begreiflich werdenden Verhaltensarten des sich in personaler Verantwortung Orientierens wird nur durch Konstellationen ihrer Bestimmungen fasslich, die die Vermögen als aneinander teilhabende ideell aus Begriffen unterscheidet – mit der reflexiven Trennung aber jeweils eine Einheit in Anspruch nimmt, in der die anderen bedingungsfunktional mitwirken. Weder schauen wir Vorgänge wie sich bewegende Dinge an, noch schaut das Denken seinem Handeln zu, wie im spekulativen Idealismus vorgestellt.17 Die anzugebenden Bedingungsstrukturen bilden keinen realen Gebrauch ab, sondern geben zur Einsicht, was in Anspruch zu nehmen ist, damit in einem als vermocht in Anspruch genommenen Vermögen es sich (und damit wir uns) selbst gemäß verhalten und bewußt sein und sich zureichend von einem jeden anderen in Unterscheidung halten kann. Die Erkenntnis aus Begriffen erwächst mit ihrer Bedingungsreflexion und formt eine Ausrichtung, die unmittelbar die unsere in der Bildung der Vernunft- und der Verantwortungsvermögen in der Begründung von Recht ist.

Die den Begriffen durch ihre Isolierungen gezollte Hochachtung kann nicht in eine von der Darstellung selbst geforderte Geltung im erfahrbaren Gebrauch des Verhaltensbewußtseins von Vermögen gesetzt werden, ohne mit der Auseinandersetzung in der topischen Erörterung eine Ungemäßheit auf sich zu nehmen: es können nicht alle an verschiedenen Orten zu beachtenden Ideenbedeutungen auf einmal und nicht der realen Ausübung ihrer Vermögen gemäß geachtet werden. Darum ist hier auch keine spekulativ intellektuelle Anschauung ein leitendes Ideal für die Methode der Prinzipienerschließung, sondern wieder ein diskursives Verhalten gefordert, das aber, statt nur kommunikativ verständig, mit jeder Einteilung einer Ortssetzung zur Integration in einen Wechsel des Beachtungsorts gewiesen ist, der im Gehen von eidos zu eidos einen Weg des Abtragen von Schuld im Austrag der in die zu bewältigende Ungemäßheit übernommenen Widerstreits auf sich nimmt und die Fragen nach Begründung und Bestimmung des Rechts veranlasst hat.

Die Vernunft bindet als an sich praktische von der Grundstruktur der Einheit von Grund, Achtung, Anerkennung und Pflicht (zur Freiheits- und Rechtsverantwortung im Austrag von Widerstreit) Urteilskraft als reflektierende und kritische ein, stellt das Verstehen aber in der antizipativen Einbildung der Grundachtung in das Aufgabenbewußtsein des vom Gegebensein sich unterscheidenden Aufgegebenseins; sie vermag dies nur durch die Kritik der Vermögen im Traktat der Methode.

Die für das logon didonai der Rechenschaftslegung erforderliche Integration der Begriffsorte als Verknüpfungszentren von orientierenden Verhaltensstrukturen wird von den nur reflexiv möglichen Trennungen von Bedingungen her selbst gefordert.

III.

1. Idee und Vermögen des Rechts

Wir geben hier zunächst nur die konzentrativ herausgesetzte Struktur des Begriffs des Rechts an, die in der Bedeutung seiner Idee ein notwendiger Schritt der Schematisierung ist, und damit die Konstruktionsarbeit anzeigt, die erforderlich wird, um das Recht als Maß und Kriterium in gemeinschaftlicher Anwendung zu halten. Um die vorangehend behandelten Bedingungen der Gewaltenteilung in der Fundierung der Rechtsordnung und ihrer Verknüpfung mit der ursprünglichen Einheit des Selbstbewußtseins als Person zu erschließen, bedarf es der begleitenden Vereinigung der in gleicher Einteilungsmethodik strukturierten Begriffsbestimmungen von Freiheit und Vernunft, parallel mit der Verfugung von Erkenntnis und Urteilskraft – in sittlich praktischem Gemeinsinn.

Der Gemeinsinn gehört als Vermögen der reflektierenden Urteilskraft an und geht ein in die Anerkennung von das Sein und Habenkönnen von Recht bedingenden Rechten und der ihnen korrelierten Verpflichtungen: er ist ein sich mitteilendes selbst Denken als an der Stelle eines jeden anderen Denkens in Antizipation der Erfüllungsbedingungen des Aufgegebenen – und bedarf, um konsequent sein zu können, der Einsicht in die Struktur ursprünglich verbundener Bestimmungsgründe.

Die einteilende Bestimmung des Rechts im Verhältnis zur Pflicht setzt mit der Verantwortung von Einstimmung im Widerstreit als Pflicht ein. Die angezeigte Verzweigungsstruktur verdankt sich der Einbettung in ein nicht hierarchisch gegliedertes, verflochtenes System von die Ideenbedeutung ihrer Begriffe repräsentierenden Orten als in je eigener Würde und eigenem Recht geachtet. Die isolierend herausgehobene Einteilungsstruktur im konzentrativen Blick auf das Recht selbst stellt mit dem Begriff der Idee die Würdeachtung des Selbstseins durch Bedingungsbestimmungen in den allgemeinen Anspruch, der durch bloße Darstellung nicht erfüllbar ist und die je eigene Handlung der Bestimmungsverbindung zur Bildung der Haltung als sich ihres Verantwortens bewußter Person anfordert. Ohne diese Annahme ist ideengeführte Maßerkenntnis im Verhaltensvermögen nicht möglich.

Wir können in der Annahme aber der Teilnahme an einer Unangemessenheit nicht entgehen, die sich unserem Denken und Verstehen durch die Auseinandersetzung mitteilt; sie wird aber für die Anmessung durch die eine „Zusammentreffung“ bewerkstelligende Ableitung und die zu ermöglichende Orientierung aus Begriffen unabdingbar gebraucht.

Recht und Pflicht werden – einander gegenüber – in der Freiheitsverantwortung zusammengebunden und gehalten. Dies ist nur in einer Rechtfertigungsordnung möglich, darin Vernunftachtung der Königswürde im Seinkönnen einer jeden Person grundlegend ist und Recht sichernd gewährleistet wird. Sie erfordert die im Identitätssystem gehaltene Einheit ursprünglich sich in Verbindung zureichend unterscheidender Prinzipien, darin die rechtsstaatliche Gewaltenteilung sich mit der Vernunftverantwortung der Personen vereint und deren Teilhabe aus einteilender Bestimmungsverantwortung zur Besonnenheit im Austrag des Widerstreit der Aneignungsmächte anleitet:

I.) Die Bestimmung des Begriff des Rechts setzt als Verantwortung von Einstimmung gegenüber dem Widerstreit ein, zu der das Recht verpflichtet ist und die Rechtsträger im Handeln verpflichtet.

II.) Diese Verantwortungspflicht wird in jeder Anerkennung von Rechten durch die Vernunft aufgenommen und durch einstimmende Anerkennung in der Gleichheit der Rechtsbefugnisse erachtet.

III.) Vom Begriff her, das einen Geltungsgrund in Vernunftverantwortung einschließt, muß Recht das gerechtfertigte Recht sein. Es wird darum in allen Verhältnissen, in denen ein Grund gegeben und angenommen sein kann, Rechtfertigung eines Rechts für dessen Anerkennung sein können müssen und nimmt als Rechtfertigungsordnung die Geltungsform von Gesetzesherrschaft an, aus der die Rechtsentscheidung rechtfertigende Bestimmungsgründe erhält.

IV.) Das Recht ist Freiheit in der die Rechtfertigungsordnung gewährleistenden Pflicht zur Gerechtigkeit und weiß die Freiheit als Recht bedingt durch Einsicht öffnende Wahrheit. Mit ihr als befreiend begründen sich die öffentlichen wie die prozessualen Wahrheitspflichten in der Verantwortung von Widerstreit für die Anerkennungseinstimmung des Rechts als Grund seiner Rechtfertigungsordnung.

(©)

„Freiheit (Unabhängigkeit von eines Anderen nöthigender Willkür), sofern sie mit jedes Anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht.“ (Kant, MdS, VI 237)

Die begriffsbestimmende Darstellung der Begründung von Recht ist als Grundlegung Ausschluss von Willkür, führt zur Ableitung von allgemein anzuerkennenden Rechten und ermöglicht Orientierung für die Bildung handlungsleitender Vermögen in Selbstbewußtsein und Weisheit.

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1 Die mit den Gerechtigkeitspflichten sich verbindenden Wahrheitsbedingung des Seinkönnens von Freiheit in Anerkennung als Recht, in die die hier vorgelegte Begriffsbestimmung in Begründung von Recht mündet, sind bereits im Verhältnis von Gerechtigkeit und Wahrheit als Bedingungen zur Bewerkstelligung von Freiheit in Platons Politeia thematisch. Diese lassen sich jedoch nur in einer die Widerstreite der in häuslichem Gesprächskreis einbildnerisch unternommenen Verfassungsgesetzgebung, den Ort des Staatsbegründungsanliegens für die Erörterung von Recht und Gerechtigkeit selbst berücksichtigend, darstellen und einsehen.

2 Ernst-Wolfang Böckenförde, Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts, in: Reinhard Löw (Hrsg.), OIKEOSIS, Festschrift für Robert Spaemann, Weinheim 1987; erweitert in: Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt/Main 1991, S. 67-91

3 Zum Problemhorizont der Frage nach der Begründung von Recht gehören die naturrechtlichen und die positivistischen, die neukantianischen und wertethischen wie die diskurstheoretischen Versuche. Die Reine Rechtslehre von Hans Kelsen z.B. scheitert nicht erst an der nur zu postulierenden Grundnorm, sondern an einer die Geltungsfrom von Recht nicht angemessen darstellenden Voraussetzung einer nach Allgemeinheit gestufter Normsetzungsmacht. Die Wertlehre ist, wie E.W. Böckenförde zeigte, zirkulär, weil sie Vorzugsentscheidungen als durch Werte bestimmt begreift, die Geltung von Werten aber wiederum durch im Kollektiv sich kulturell durchsetzende Vorzugsentscheidungen gebildet nur annehmen kann. Der Bindung der aus Diskursbedingungen erschlossenen Grundregeln in den Versuchen von Jürgen Habermas und Robert Alexy wiederum fehlt es an begrifflichen Differenzierungen von praktischer und diskursiver Geltung und der für das Verhältnis von Grund und Recht entscheidenden Unterscheidung von Achtung von Würde und Anerkennung von Recht, ohne die eine Anerkennung von Recht auf Achtung nicht vernünftig begründet und in Geltung gesetzt werden kann. Zur Lösung bedarf es einer kritischen, an die kantische Grundlegung anschließenden Methodenreflexion, in der die Annahme eines „kategorischen Rechtsimperativs“ (Otfried Höffe) und das „Objektverbot“ aus dem Sittengesetz (Verfassungsgerichtsprechung, vgl. Christoph Enders) zur Achtung der Würde des Menschen als Person (Günter Dürig) im Grundverhältnis von Recht mit der Achtung als Vernunftempfindung zu vereinen ist, durch die in Unterscheidung zur Anerkennung notwendig ein nicht-diskursives Moment in die Grundgeltung für jede Vernunftüberlegung zum Recht einbezogen ist. Anerkennung (Hegel, Bierling, Axel Honneth) und das Recht auf Rechtfertigung als Grundrecht (Rainer Forst) gehören ebenso zu den grundlegenden Bedingungen von Recht wie der Widerstand gegen Willkür und Mißachtung von Bedingungen und Vermögen der Freiheit und des Seinkönnens als Person in durch die Rechtsordnung gewährleisteten Achtungs- und Anerkennungsgemeinschaft.

4 Martin Kriele, Normbildung durch Präjudizien, in Normen und Geschichte, hrsg. von Willi Oelmüller, Paderborn, 1979, S. 34; vgl auch H. Weller, Die Bedeutung der Präjudizien im Verständnis der deutschen Rechtswissenschaft.

5 Kriele a.a.O. S. 31

6 vgl Otfried Höffe, Der kategorische Imperativ als Grundbegriff einer normativen Rechts- und Staatsphilosophie, in: Reinhard Löw (Hrsg.), OIKEOSIS, Weinheim 1987, S. 87-100

7 Kant hat die Deduktion der Rechtmäßigkeit des Kategoriengebrauchs für die Gegenstandserfahrung als an die ursprünglichen Einheit des objektiven Selbstbewußtseins als „höchsten Punkt“ (KrV, B 134) geknüpft und mit der Idee des Verstandes vereint erkannt. Die ursprüngliche Einheit des Selbstbewußtseins als Person erweitert diese begründende Prinzip aus der Teilhabe in Ausübung alle drei Verantwortung in der Einteilung der Ausrichtungen tragenden Vermögen von denkendem Verstand, praktischer Vernunft und reflexiv erkennender, unterscheidender und vereinender Urteilskraft. Daß die ursprüngliche Verbindung im personalen Selbstbewußtsein strukturell auf die Einheit der Gewaltenteilung von Personengemeinschaften in einer darum sittlich gegründeten Rechtsordnung ursprünglich bezogen ist, das wird im Folgenden im Verhältnis zur Begründungsstruktur des GGs aufgezeigt und erörtert. - Zum Selbstbewußtsein der praktischen Vernunft siehe Volker Gerhardt.

8 Die grundbegriffsbestimmende Rechtsbegründung gibt keine fallbezogenen Kriterien an, wie die Achtung in Ermöglichung des Personseinkönnens im Entscheidungskonflikt beispielsweise einer Schwangeren entscheidungsleitend werden. Gezeigt wird jedoch, dass auch das ungeborene Menschenleben wie die Mutter oder Personen des Umfelds wie beispielsweise ein Arzt grundlegend am Recht auf Achtung teilhat. (vgl. dazu den Bericht von Böckenförde zum nicht strafbewehrten Verbot in den Debatten des BVerfG; in: Wissenschaft, Politik,Verfassungsgericht, Frankfurt / Main 2001)

9 Otfried Höffe, Königliche Völker, Frankfurt/Main 2001, S. 148 ff

10 Rainer Forst, Recht auf Rechtfertigung, Frankfurt /Main 2007

11 Bernd Rüthers, Rechtstheorie mit juristischer Methodenlehre, 7. Auflage, München 2013, RdNr 53 und 199

12 Die allfällige Polemik gegen die Annahme von als Bedingungen unbedingt geltenden Bestimmungsgründen verwechselt notorisch die Vorstellung empirischer Gegebenheiten mit der Reflexionserkenntnis von Möglichkeits- und Vermögensbedingungen.

13 Zur Evidenz des Topos vgl. Boethius

14 vgl. § 20 Jäsche-Logik, dazu Michael Wolff, Vollständigkeit der Urteilstafel, von dessen Dekomposition sich aber die hier zugrundegelegte Bestimmungsstruktur reflexiver Einteilung unterscheidet. Zur Gliederung der Tafel vgl. auch Reinhart Brandt, D'Artagnian und die Urteilstafel,Hamburg,1996

15 Zur Idee des Rechts vgl. Ralf Dreier, Rechtsbegriff und Rechtsidee, Frankfurt /Main 1986

16 vgl. die Kritik Henrichs an den sog. Reflexionstheorien des Selbstbewußtseins bereits von seiner Abhandlung Fichtes ursprüngliche Einsicht her. Daß die Einheit der Prinzipien in der Kritik der Vermögen nicht auf eine einzige Grundkraft zurückzuführen sind, zeigte Henrich bereits 1957 in der Rezension von Heideggers Kantbuch. Die erforderliche polygonalen Begründungsstruktur ist in der hier skizzierten Methode im Rahmen der Rechtsbegründung aufgewiesen.

17 Vgl Fichte:Tätigkeit, der ein Auge eingesetzt ist