Kelsen und die Grundnorm

Kritische Anmerkungen zum Rechspositivismus und der Voraussetzung einer Grundnorm in Hans Kelsens „Reiner Rechtslehre“ (1934 / 1960) und „Allgemeiner Staatslehre“ (1925)

Mai 2018

1.

Wenn Hans Kelsen eine Rechtsordnung als Stufung von Grundverhältnissen für die Geltung von in (→ hypothetischen) Rechtssätzen formulierten Normen annimmt und dann – ähnlich wie Aristoteles in der Annahme eines ersten selbst unbewegt Bewegenden, um die Reihe der Bewegursachen abzuschließen – eine Grundnorm annehmen muß, die eine reine Voraussetzung, keine Setzung mehr sein soll, um den Geltungsregress der als Recht jeweils gesetzten, auf Gründe ihrer Geltung verwiesenen Normen (für das Ingeltungsetzen von Recht in der jeweils vorangehenden Stufe) zu vermeiden, dann ist mit der „Grundnorm“ kein eigentlicher Grund des Rechts gegeben, sondern eine das In-Geltung setzende Handeln als Zweck in Anspruch nehmende „Sollenserfüllung“, mit der – als Norm – die Rechtsordnung in dieser Stufenordnung selbst als Zweck bestimmt ist, dass sie sein und zwar so sein können soll, wie sie durch die Beschreibung der gestuften Erzeugung von Rechtsgeltung dargetellt wird. Die Grundnorm

»verleiht dem Akt des ersten Gesetzgebers und sohin allen anderen Akten der auf ihm beruhenden Rechtsordnung den Sinn des Sollens«.

„Es handelt sich um eine Annahme, die nicht beweisbar ist. Nur unter der Voraussetzung, dass die Grundnorm Geltung hat, gilt auch die auf ihr beruhende Rechtsordnung. Es handelt sich um eine Denkfigur, die einer positiven Rechtsordnung Normativität verleiht.“ (in: Hans Kelsen und die Reine Rechtslehre, von Prof. Dr. Andreas Kley und Dr. Esther Tophinke, Bern und Lausanne)

Die „Grundnorm“ muß als formaler Geltungsgrund in material wirksamer Kraft fungieren: der Kraft des Verleihens von normativer Geltung durch Setzungs- und Entscheidungsmacht für die gesamte Rechtsordnung in ihrer dafür durchgängig hierarchisierten Struktur. Diese Ordnung, formal vom Allgemeinen zum Besonderen hinabführend, ist ganz auf die Erzeugung von Herrschaftsautorität zur Durchsetzung der Zwangsgewalt ausgerichtet, die das Befolgenmüssen – ohne eigenständige Reflexion auf die Vermögensbedingungen des allgemeinen Befolgenkönnens – zum ursprünglichen Grund der Geltung von „positiv“ gesetztem Recht macht, also auf das Faktische der Rechtssetzung bezogene Rechtfertigunszwecke auf erklärendem Wege verfolgt.

Nun werden aber der Grundnorm, die der Verfassungsgesetzgebung noch vorgeordnet sein soll, zugleich Leistungen aufgelastet, die nur eine Verfassung (und die von ihr her sich regelende Rechtsordnung als ganzer) durch die aus ihr gebundenen und beauftragen Handlungsmächte erfüllen kann. Die der Verfassung (nach der Rechtslehre von 1934) generell vorgeordneten Grundnorm muß, statt nur als Geltungs-, immer auch als Erzeugungsgrund fungieren können. Damit bildet sie die Ermächtigung zu einer Berechtigung der Rechtsetzung mit deren Bezugnahme auf einen Geltungsgrund in eins, prägt mit dieser Ineinsbildung von Geltung und Ermächtung als Erzeugung von Recht dessen Legitimationsform vor. Die Reine Rechtslehre verwechselt damit allerdings systematisch das Verfahren einer genetischen Erklärung der Übertragung einer Vollmacht (Berechtigung, Befugnis) und die Begründung von Geltung von Rechtsurteilen oder Gesetzen. (Das könnte man bei Gelegenheit einmal im Anschluss an Husserl diskutieren: Zur für die Methode der wissenschaftlichen Begründung notwendigen Unterscheidung von Genesis und Geltung)

„Die vorausgesetzte Grundnorm gibt vor, wie die Normen einer Rechtsordnung erzeugt werden sollen. Das Recht ist nämlich von einer Eigentümlichkeit geprägt: Das Recht regelt seine eigene Erzeugung »und zwar in der Weise, dass die eine Rechtsnorm das Verfahren, in dem eine andere Rechtsnorm erzeugt wird«, regelt.  Dieser Prozess der Verweisung von einer Rechtsnorm als Erzeugungsquelle auf eine andere muss irgendwo enden, will man nicht eine unendliche Reihe von Rechtserzeugungsquellen in Kauf nehmen: Die Reihe endet bei der Grundnorm als der obersten Norm.“ (Kley, Tophinke, ebda.)

Kelsen legt einen vom Neukantianismus geprägtes Wissenschaftsverständnis zugrunde, das auch im Verhältnis zum Recht rein formallogische Kriterien annimmt und so zu einem Begründungsregress kommt, der ihn methodisch wieder zurückwirft auf die Problemlage der Deduktionen des aufklärerischen Rationalismus. Dessen Antinomien der reinen Verstandesvernunft hat Kant in der Kritik der reinen Vernunft aufgedeckt und gezeigt, dass sie nur dann ein Lösung erhalten können, wenn die Logik der reinen Verstandesvernunft von den Begründungsformen der Praktischen Vernunft unterschieden wird. (Angesichts des Beweisresultats eines Grundsatzwiderstreit ist der dahin führende logische Verfahrensgrundsatz vom ausgeschlossnen Dritten nicht mehr unbedarft, sprich unkritisch in Bezug auf die Bedingungen seines legitimen Gebrauchs anzuwenden. Kant selbst verstellt allerdings die Methodenerkenntnis in der KpV durch den unangemessenen Gebrauch der Unterscheidung von formalen und materialen Bestimmungen, statt das der Vernunft in der Handlungsverantwortung zugehörende Reflexionspaar: Einstimmung und Widerstreit, durch die reflektierende Urteilskraft für die Verfahren der praktisch sich reflektierenden Vernunft zugrundezulegen.)

Kelsen gerät damit begründungslogisch in ein dem Neuplatonismus verwandtes Problem: das Eine soll dem Geist als Inbegriff der Ideenordnung vorgeordnet sein, hat aber erst in der Ideeneinheit Bestimmtheit und Grundgeltung und vermag die vorausgesetzte Einheit oder das Sein als Grund (und Ursprung gleich einer emmanierender Quelle) nur in und durch die Ideenordnung (als Geist) zu halten. Diese entfaltet als Ordnung eine ihr selbst zughörende Dynamik der Entsprechung durch die maßgebende Funktion der Grundverhältnisse und kann so allererst in der Maßgabe für den menschlichen Geist eine das Folgen einschließende Entsprechung und die eine Gabe bedingende Annahme erhalten, also den Grund als Grund – als ursprünglich grundlegend – sein zu lassen. Augustinus kassiert darum die Vorordnung des Einen vor der Einheit des Geistes im Grundverhältnis der Einheit der Vielen, bindet deren Unterscheidbarkeit in die Identitätsbedignung des Einheitsgrundes ein, und kann Gott als Geist dann als ursprünglich schöpferisch wie rat- und maßgebend annehmen und – wohlberaten – anzunehmen empfehlen. Damit aber weist er eine verfasste Ordnung der Einheit einer Vielheit als ursprüngliche Grundlage aus, zu der die Teilnehmenden in einer Entsprechung stehen, die zu ermöglichen der ursprüngliche Bestimmungsgrund des schöpferisch göttlichen Geistes selbst ist und nur sein kann, weil sein Ordnung die Annahme des Grundes als Maß selbst enthält und als „Sein des Grundes“ den an ihr Teilhabenden weitergibt. Ihr ist insofern eine material wirksame, erkennbare Selbstbestimmung im Grundverhältnis eigen: die Menschen sind mit dieser „Grundeinsicht“ in ihrem am göttlichen Leben des Geistes teilhabenden Geist zur Entsprechung bestimmt und aus diesem Bestimmungsgrund ermöglicht (Ebenbildlichkeit und Nachfolge in der gratia cooperans).

Kelsen gründet aber die Rechtsordnung nicht auf den Bedingungen ihrer Befolgbarkeit und situiert keine Verpflichtung im Grund zur Ermöglichung von Entsprechung.

„Die Grundnorm dieses Systems enthält eine Regel, die bestimmt, wie die Normen der auf dieser Grundnorm beruhenden Ordnung erzeugt werden sollen.“ (Kley, Tophinke, ebda.)

Für das Verhältnis von Urerzeugung als Grundnorm und Verfassung heißt das, die Verfassung selbst muß ihren Grund darstellen und so zur Geltung bringen, dass erkennbar und annehmbar wird, dass mit ihr ein nicht gesetzter Grund wirksam wird, der nicht qua Setzung gilt, also als Voraussetzung auf unbedingte (der Willkür sich entziehende) Weise anerkannt werden kann und der Bestimmungsart nach so nur als Grund fungieren kann, wenn angenommen wird, dass er schon allgemein anerkannt ist. Das Anerkanntsein von Recht als Grund gehört zum Recht als Recht und damit zur Geltungsgestalt seiner Grundordnung. Die unbedingte Anerkennung der mit der Verfassung zur Geltung gebrachten Voraussetzungen teilt sich dann als Begründungsstruktur von Rechtsgeltung (in ihrem Begriff) allen von der Grundordnung abhängigen „Rechtssetzungen“ mit, wird wirksam in Gestalt des Willkürverbots.

Damit erhält das Recht in den Geltungsformen seiner „Setzungen“, Gesetzgebung, Urteile oder Verordnungen eine Funktion der Beherrschung von Willkür in den willensbestimmten, der Befolgung von Recht und Gesetz fähigen Weisen des Handlungsverhaltens (von Personen als Rechtspersonen), darin die Teilhabe an der Gesetzgebung selbst Zweck sein können muß (die Vermögen formierend) und die Verbindlichkeit der Gesetzgebung (und der von gegebenen Gesetzen her sich begründenden Rechtsentscheidungen).

„Nach der Ur-Erzeugungsquelle der Grundnorm folgt die Verfassung. Die Verfassung regelt wiederum die Gesetzgebung. Sie bestimmt die Organe und das Verfahren des Erlasses formeller Gesetze. Diese Gesetze bezeichnen weitere Rechtserzeugungsquellen. namentlich die Verordnungen der Regierung. Am Ende dieser Reihe von Grundnorm und erzeugten Nor'men folgt der Rechtsanwendungsakt).“ (Kley, Tophinke, ebda.)

Wie es scheint, läßt der Gebrauch von „Norm“ in der Geltungsform eines gesetzten Rechtssatzes die In-Eins-Bildung von Erzeugung und Geltung zu. Das ist wohl bereits der Annahme geschuldet, dass das Recht, die Rechtsnormen (außer der Grundnorm) von Menschen gesetzt seien, (während die Grundnorm nur die Weise voraussetzt, wie die Menschen sie setzen und dass sie sie setzen: das das Gesetzte als Recht gilt – und befolgt wird, wie es als zu befolgen nur Norm sein kann).

Da die Grundnorm nur als Erzeugungsgrund von Geltung die Rechtssetzungsakte gegen den in die Skepsis mündenden Regress (ins unbestimmt Unendliche) abschirmt, also Geltung Geltung, Norm Norm sein lassen können will, ist mit ihr keine Begründung von Recht möglich, die irgendeine Bedeutung haben könnte für Entscheidungen realer Rechtsgeltung. Mit ihr gewinnt die Rechtslehre (aus dem Anspruch der positiven Erklärung des Zustandekommens von Rechtsgeltung) eine rein abwehrende Funktion gegen alle mit material bestimmten Grundsätzen operierenden (naturrechtlichen oder wertphilosophischen) Lehren, auf die sie sich darum immer wieder als Gegebenheitsannahme bezieht („Wenn angenommen wird, dass …). Die Grundnorm in der für die positivistische Rechts- und Staatslehre in Anspruch genommenen abschließenden Funktion ist für das Rechtssystem im Ganzen nichts als das apodiktische Urteil, das allen Assertionen Geltung zuerkannt sei und nur die logische Widerspruchsfreiheit als Kriterium in die Kette der Ermächtigungen eingetragen sein kann. Durch sie wird dann ausdrücklich der richterliche Wille autorisiert, die nicht mehr logische Entscheidung zwischne möglichen Alternativen der Auslegung von Gesetzen zu entscheiden (man nennt das heute Werten). [vgl. Reine Rechtslehre 1960, Zur Interpretation] Darin kennzeichnet sich das Formale eines aus seiner Grundnorm als Recht sich begreifenden „Rechtssystems“, das seinen formalen Entwurf im Wissen als allen material existierenden Rechtsystemen als Staatssystem unterstellt:

„Nach Kelsen ist die Rechtsordnung ein formal-dynamisches Normensystem. Die Rechtsnormen gelten nicht kraft ihres Inhaltes, sondern deshalb, weil sie auf bestimmte Weise erzeugt worden sind. Die Grundnorm dieses Systems enthält eine Regel, die bestimmt. wie die Normen der auf dieser Grundnorm beruhenden Ordnung erzeugt werden sollen. Die Grundnorm schafft gewissermaßen die Verbindlichkeit und den Sollens-Charakter des Rechts. Werden die Normen unterhalb der Stufe der Grundnorm auf die vorgesehene Art und Weise erzeugt, gelten sie.“ (Kley, Tophinke, ebda.)

Luhmann hat das aufgegriffen für seine sozialwissenschaftliche Beschrebung der Konstitution von Rechtsgeltung: „Legitimation durch Verfahren“.

2.

Die diese rechtsetzenden Verfahren regelnde Grundnorm müsste also bereits eine ausdifferenzierte Verfassung sein. Kelsen tendiert in der 2. Auflage der Rechtlehre von 1960 in dieser Richtung, distanziert sich von frühren, aber eher marginalen Versuchen, die Grundnorm als „Hypothese“ zu verstehen (die dann sich bewähren können müsste und der Falsifizierbarkeit unterstellt wäre), zieht sich dann aber, statt das Unbedingte einer Voraussetzung (ohne Alternative) als Prinzipienannahme zu erörtern, auf die Fiktion eines Als ob zurück, im Sinne eines Postulats, das es dann schwierig macht, die durch die Wisenschaft um ihrer sytematischen Einheit im Abschuss der Begründungen willen angesetze Voraussetzung von den begründungsbedürftigen Setzungen (der jeweiligen Rechtsnorm auf den Folgestufen) zu unterscheiden. Mit dem Abschlußzweck, nicht mehr begründungsbedürftig zu sein, ist die Systemeinheit als Zweck in Fiktion seiner Erfüllung in die Bestimmung der Grundnorm material eingegangen, ohne den dadurch sich aufwerfenden Widerstreit (Grundbestimmung als Zweck in Fiktion der Zusammenstimmung der Reihe als eines abgeschlossenen Ganzen) zu erkennen. Es war ja gerade die apagogsiche Beweisführung (ohne Alternative), die die reine Vernunft in die Antinomien führte. Im Ausgang von der erkannten Begründungs- und Abschlußbedürfigkeit (als unabweisbares Interesse der systemtisch verfahrenden Vernunft) muß dem Grund die Leistung der Erfüllung des Begründungsbedürfnisses zuerkannt werden können und zwar genau von denen, die von der Grundnorm her bestimmt sind, sich als den geltend gemachten „Rechtsnormen“ entsprechend zu verhalten. „Verhaltet euch so wie die Rechtsautorität … befiehlt, so lautet – die Grundnorm“ (Allg. Staatslehre, S.99 ).

Von der Allgemeinen Staatslehre (1925) her läßt sich die Grundnorm in einer für das Seinkönnen von Recht in einer Rechtsordnung bedeutenderen Fassung aufnehmen: als vereinigter Wille aller, die bestimmt sind, einem gegebenen Gesetz zu folgen. Das wird sich aber nur dann fruchtbar machen lassen, wenn zur Explikation der grundlegenden Bestimmung von Rechtordnung die Rechtsetzung nicht primär als Setzung begriffen wird und ihre Normgeltung nicht primär die Form des Satzes (und seine Bestimmung die einer Befehltsstruktur) hat, vorzüglich die des hypothetischen Urteils. Allein hieran ist für die Rechtslehre des Positivismus zu erkennen, dass sie unkritisch den Gebrauch von Urteilsfunktionen des Verstandes in Anspurch nimmt, ohne zu erkennen, wie diese in die Gegenstandsfunktion des kategorial sich formierenden Gegenstandsbewußtsein eingehen und die logische Konsistenz an Struktur und Ordnung von (schematisierbaren, also auf Raum und Zeitverhältnisse bezogenen) Gegenstandsbegriffen in deren Urteilsverbindungen bindet. Damit teilt der Neukantianismus in seinem szientifischen Verständnis von Wissenschaft auch des Rechts, die er von der materialen Wertethik unterschieden halten will, das Problem der rationalistischen Aufklärung: ihren Mangel der Unterscheidung von Verstand und Vernunft, der zum Grund der (für die systematische Einheit notwendigen) Kritik der Vernunft- und Verstandesvermögen wird.

3.

Rechtsurteile sind nicht als hypothetische Urteile verfasst, sondern stellen Entscheidungen im Konflikt von Rechtsansprüchen dar, die abgewiesen oder anerkannt werden, und für die Rechtsgeltung der Entscheidung eine öffentliche Begründung erfordern. Die Dominanz des Setzungebegriffs läßt die Reine Rechtslehre die Form der Rechtsgeltung verkennen. Nur mit der Anspruchsentsprechung des Rechts auf Rechtfertigung lassen sich die Anerkennungsbedingungen von Recht wahren (auf die sich die Grundnorm in der Fassung von 1925 in der Allgemeinen Staatslehre S. 99 durchaus bezieht.) Die Anerkennungshandlung ist Vernunfthandlung unter Bedingungen des Identitätssystems der Urteilskraft (Widerstreit für die Einstimmungsanerkennung durch kritische Überwindung auflösend) und nimmt den auf dem Identitätssystem von Rechtsvermögen beruhenden Gemeinsinn in Anspruch.

Gesetze können als hypothetisch formulierte Grundsätze dargestellt werden, wenn sie nicht bloß als befehlende Gebote (Du sollst … nicht) Geltung erheischen, sondern sich durch das „Wenn ...“ auf dadurch erfasste Fälle beziehen lassen, die größtenteils Anweisungen für die Vollzugsbeamten geben, wie strafend, erlösend oder ausgleichend zu verfahren sei (so bereits auf der Stele des Hamurapi). So oder so ist die Geltungsannahme angewiesen auf einen Begründungszusammenhang, in dem der Gesetzgeber das Recht und die Gerechtigkeit und die Güte (in Weisheits- und Gerechtigkeitssinn für die, denen er das Gesetz als ihre Grundlage in der Handlungsgmeinschaft gibt) repräsentiert.

Also müssen Vertretungsformen der Repräsentation der ursprünglichen Bestimmungsgründe in der Geltungsform von Gesetzen zum Tragen kommen und vernehmbar sein – für das Selbstbewußtsein der den Gesetzen zu folgen / zu gehorchen Bestimmten.

Das ist mit der Annahme einer der Stufenfolge von Rechtssetzungen nur als Ermächtigung vorgeordneten Grundnorm nicht möglich. Die (die für die Rechtsordnung grundlegende) Verfassung muss vielmehr die Legitimation mit dem materialen Bestimmungsgehalt der für das Recht ursprünglichen Bestimmungsgründe verbinden und das geschieht durch die Grundrechtsbindung von zugleich in Gewaltenteilung organisierten Verfassungsorganen. Mit den Grundrechten ist eine Selbstverpflichtung der Organvertretungen verbunden, die zugleich die Teilhabe an der Amts- und Abgordnetenverantwortung gewährleistet und als Geltungsgrund von Recht als unter der Selbstgesetzgebung eines Volkes organisiert, die Teilhabe an der allgemeinen Gesetzgebung als Verbindlichkeitsgrund für die Entscheidungsvermögen im selbständigen Handeln von Personen als Grundbedingung erkennt und als Verfassungsauftrag ermöglicht und dadurch geltend macht. Darin unterscheidet sich eine der Idee des Rechts entsprechende Verfassung grundlegend von der Herrschaftsordnung der Ermächtigung zur Ausübung von Zwangsgewalt. (Zum Unterscheidungskriterium der Zwangsbefugnis für das Recht von der Moral siehe die Diskussion nach Kant, bei dem das Recht aber gerade in der Bestimmung, mit der Befugnis zu zwingen verbunden zu sein, ganz der Argumentation in Funktion zur Wahrung des Bestehenkönnens von Freiheit sich verdankt.)

4.

Eugen Bucher u.a. schlagen vor, auf die Grundnorm zu verzichten, um Kelsens Rechtslehre als System zu retten, dem sie allerdings nur mehr eine bedeutsame Funktion der Abarbeitung an ihr zuerkenen (siehe Referat in Wien, 1981, Dokument Nr. 27, http://www.eugenbucher.ch). Dann aber fehlt der „letzte Grund“ der Geltung und, sofern das formale System der Rechtslehre den Begriff der Rechtsgeltung darstellt, entsetzt es die Rechtsprechung der Begründungspflicht, wie es im Verständnis der Rechtsgeltung als Rechtsetzung (nur von der Autorität der Berechtigung her gedacht) angelegt ist.

Widertreit ergibt sich erneut, weil die Begründungsbedürftigkeit (die zum Regress führte) rücküberwiesen wird an die durchstzungsfähige Macht (die Antipoden Hans Kelsen und Carl Schmitt geraten in dasselbe Dilemma ).

Eine Lösung wird allein möglich, wenn Grund als Maß erkannt, in ein anerkennungsfähiges Entwurfsverhältnis (durch Verfassungsgesetzgebung) gebracht wird und das Grundverhältnis als Begründungspflicht in allen an der Rechtordnung angehörigen, durch ihr sie mitverantwortendes Handeln Beteiligten zur Geltung kommt, ohne dass das Recht selbst eine Norm ist (also das Ungesetzte der Voraussetzung in die „Setzungen“ durch Wahrnehmung der das Maß des Rechten erkennbar werden lassenden, verpflichtenden Begründung einträgt und zur Einsicht bringt, vgl. zum Recht der Anerkennung der Achtung als allseitig gegebenes Versprechen in der Verfassungsbegründung Hasso Hofmann, Antrittsvorlesung Berlin).

Dann erst kann der einzig sinnvollen Deutung der „Grundnorm“ als Explikation des Begriffs des urprünglichen Bestimmungsgrundes für alle Rechtsgeltung entsprochen werden, die die Einstimmung von Rechtsgebot und Rechtsbefolgung herausstellt.

5.

Ermächtigungsakte der Inkraftsetzung von Rechtsgeltung (mit der Zwangsbefugnis) können nicht durch nur logische Subsumtion verbunden werden, da auf  jeder Stufe (eines Rechtssystems) zu prüfen ist, ob die Berufung auf den Ermächtigungsgrund zurecht erfolgt, also das Maß des Rechten in einem Grundverhältnis in Geltung für die Rechtsgeltung gebracht wird, das nicht durch die Norm (das gesetzte Gesetz) allein bestimmt ist: es sind Kriterien der Urteilskraft zur Anwendung von in der Regel mehreren Gesetzen auf Fälle (hier auch auf das Handeln von unteren Instanzen der Gerichte oder von Verwaltungen bis hin zum Gesetzgeber im Maß der Verfassungsprinzpien) zu beachten, die maßgeblich werden, und die eben nicht in der Form gesetzter Gesetze schon vorliegen.

Zur transzendentalen Bestimmungsstruktur von Grundsätzen siehe die Unterscheidung von bestimmender Urteilskraft – in der Subsumtion – und reflektierender Urteilskraft. Grund als Maß im Geltungsgrund von Recht zur Geltung zu bringen erfordert immer eine reflektierende Urteilskraft (Methode der reflexiven Einteilung zur Begriffsbestimmung, sich in der Verflechtung zur Bedingungserkenntnis ausweisend, zum System als Rechtfertigung ovn Recht und der Begründung zu gehören).

6.

Die für das Neukantianische Methodenverständnis prägende Dichotomie von Sein – Sollen ist in der Antizipiation der Maßentsprechung im Gebrauch des Begriffs in der Handlungsverantwortung auf wirkliche Handlungsmacht und ihre Konflikte bezogen, ohne sie als Gegenstand umfassen und als „seiend“ beschreiben zu dürfen, - und trotzdem weist sich die Form als der Faktizität des Rechts in seinen Geltungsfomren zugrundeliegend aus. Das Maß des Seinkönnens von Rechtsgeltung für sie und von ihr durch den als sie selbst sie bedeutenden Begriff erfasst müsste durch Bedingungserkenntnis (analog der transzendentalen Reflexion der Bedingungen der Möglichkeit, in der praktischen Vernunft dann als Einheitsbedingungen von Vermögen – des Seinkönnens als Person in der Trägerschaft von Rechten und Pflichten …) in der Rechtsgeltung zur Geltung gebracht werden können und dies wäre in die „Grundnorm“ als Grundverpflichtung, in Form einer grundlegenden, stellvertretenden und repräsentiv sich darstellenden Selbstverpflichtung einzutragen (vgl. zu Stellvertretung und Repräsentation, Kelsen, Allgemeine Staatslehre S. 310 ff). Nur wenn die Maßgabe des Rechts auf überzeugende, begründende und berichtigende Weisen, darin allein sich mit den Verpflichtungen der Zwangsbefugnis als Recht – im Schutz von Freiheit als Recht – verbindend, als Selbstverpflichtung aus dem Begriff des gerechtesten Rechts, verfassungsbegründend tätig wird, kann die Vernunfterkenntnis des Rechts Grundlegung einer Rechtsordnung sein. Eine andere Art von auf die Begründung von Recht bezogener Rechtswissenshaft ist nicht möglich.

7.

Die Reine Rechtslehre versuchte eine Wissenschaft des Rechts als ein wert- und seinsfreies „System“  gestufter Ermächtigungen von Rechtsetzungen zu entwerfen, die ihren Geltungsgrund jeweils in einer höheren, als Norm bezeichneten Setzung habe und von ihr her (in rechtserzeugendem Akt) erhalte,

    

• ohne die Bedingungen der Rechtfertigung von Recht und der Verpflichtungen der Ausübungen von Rechtsmacht darin angemessen wahren und situieren zu können,

      

• ohne zu prüfen, ob die Setzungsform von Rechtsgeltung durch normative Sätze überhaupt der Geltungbedingungen von Recht entspricht,  

      

• ohne zu bedenken, dass die Erzeugung von Geltung eines handlungsbestimmenden Sollens nicht durch logisches Schließen in der Form des wahrheitserhaltenden Schließens erfolgen kann, weil die zu erreichen erfordernde Zustimmung eine Entscheidung im Verhältnis zu konfligierenden Bestimmungen sein muß, für die einander entgegengesetze Grundsätze der richtenden Urteilskraft durch die Vernunft „vorgestellt“ werden müssen.

Der (durch die Rechtsprechung in Anwendung von Gesetzen und Grundsätzen zu erörternde und zu entscheidende) Fall ist kein Grundsatz, sondern seine gesetzesbezogene „Aufbereitung“ zur Darstellung als Gerichtsfall (durch Klageerhebung und Erwiderung in Gestalt von Rechtsansprüchen auf eine Handlung oder eine Verhaltensanforderung): der Tatbestand nicht eine ohne Beurteilung von Rechtsansprüchen „vorhandene“ Tatsache, die als Gegebenheit unter Grundsätzen gefasst werden könnte, wie es der bestimmenden Urteilskraft für die Gegenstandserfahrung i nder Naturwissenschaft möglich ist.

Weil die Rechtslehre Kelsens mit dem Neukantianismus die „Norm“ der naturwisschenschaftlichen Geltung von Subsumstionsverhältnissen (von Urteilen unter Grundsätze in Verkennung der Art ihres Geltungsgrundes: denn die transzendentale Ermöglichung verweist auf die Erfahrung als Gebiet der Erkenntnisgeltung, die also zu machen ist, damit ein Erfahrungsurteil als gegenstandsbezogen gelten kann) für das szientifische Verfahren zugrundelegt, verfehlt sie die Methodenanforderung von Rechtsbegründung in eins mit den Anforderungen zur Bestimmung des Begriffs des Rechts als Grund und Maß / in den Grund- und Maßannahmen und -gaben unheilbar.

Im Abschnitt über „Die Staatsgewalt als Herrschaft“ heißt es in der Allgemeinen Staatslehre auf S. 98/99:

„Wie in der Lehre von den Erzeugungsstufen der staatlichen Ordnung noch näher zu zeigen sein wird (vgl. S. 229ff), ist die Einheit der Rechtsordnung im wesentlichen die Einheit eines Erzeugungszusammenhanges. Die das System der Rechtsordnung begründende Grund- oder Ursprungsnorm hat zu ihrem typischen Inhalt, daß eine Autorität, eine Rechtsquelle eingesetzt wird, deren Äußerungen als rechtsverbindlich zu gelten haben: Verhaltet euch so wie die Rechtsautorität: der Monarch, die Volksversammlung, das Parlament etc. befiehlt, so lautet – der Deutlichkeit halber vereinfacht – die Grundnorm. Aber auch die normen jeder tieferen Geltungsstufe enthalten Einsetzungen niedererer Rechtsautoritäten, Ermächtigungen zur Setzung ovn Normen niederere Stufe. So delegiert der Monarch lokale Statthalter, das Zentralparlament lokale Vertretungskörper und diese wieder Richter, Verwaltungsbeamte usw. Recht ist – als positives Recht – wesentlich gesetze Norm.“

Der Ermächtigungszusammenhang aber setzt die Einsetzung (also die Berufung durch Übertragung einer Vollmacht) einer Person in ein Amt mit dem Konstrukt einer Ämterhierarchie mit der Geltungsbegründung von Rechtsetzung in eins und verkennt die Begründungs- und Prüfungspflicht der Stellvertreter, die auf die allgemeine Zustimmungsfähigkeit (im allgemeinen Willen) der Gesetzgebung und der Verallgemeinerbarkeit von fallbezogener Rechtsprechung für die Einstimmung der Anerkennung von Rechtsbeurteilung als Recht (seine Rechtfertigbarkeit) verweist und als Maß in Anspruch nehmen muss.

Die Einsetzung der „Normautorität“ hat als Formbedingung dessen, was sie geltend macht: das Recht, den Befolgungsgehorsam zur Grundbedingung, setzt also voraus, was sie durch Berechtigungen zu erzeugen erst 'positiv' aufweisen will, wie das Recht als Rechtsordnung (die Geltung ohne Seinsvoraussetzungen beanspruchen kann) verfasst ist.

Der Erzeugungszusammenhang setzt die Geltung von Recht in eins mit dem Machterfolg der Gebotsgeltung von Recht als Norm als Berechtigung dieser Machtausübung (Autorität). Er greift aus auf den „Vollzug“ der Befolgung und hätte zuerst die Vollzugsbeamten der anordnenden Gewalten selbst als die Verpflichteten in den Blick zu nehmen. Kelsen spricht in Bezug auf den Gehorsamsanforderung von einem „typischen Inhalt“: also ist der oberste Geltungsgrund für die formale Behandlung der Rechtsetzung aufgrund der ermächtigten Berechtigung nicht formal, ohne dass die Wissenschaft der so angeforderten „materialen“ Bestimmungsaufgabe, die sich als Veranwortungsanforderungen im Verhältnis zu den Entgegensetzungen stellt, aufgrund ihrer methodischen Vorgaben gerecht werden könnte.

Auch der Anspruch der „Rechtsverbindlichkeit“ läßt die Frage offen, für wen verbindlich? für alle dem Rechtsgebot Folge zu leisten bestimmten (die Normadressaten – unter welchem Begriff? Als Personen? Als Handelnde, die anderes Handeln oder ein Rechtsverhältnis beeiflussen?)

8.

Die Grundnorm, die Kelsen annehmen muß, ist als Voraussetzung gedacht, kann aber im später von ihm deklarierten „Als ob“ (in dem er die von Vaihinger aus dem Als ob der teleologischen Urteilskraft explizierte Antizipation der reflektierenden Urteilskraft aufnimmt) nur als Verpflichtungsbestimmung der Orientierung von gemeinschaftlichen Handlungen der Rechtsgeltung aus dem Maß des Rechts unter Bedingungen seiner Erfüllung im „Sein“, nicht als empirisches Faktum, aber eben auch nicht als bloße Einbildung (als Fiktion), sondern als wirksames Maß (der Vollkommenheit) in den wirklich ausgeübten Handlungen von Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltungsanordnungen dort, wo sie für ihr Befolgen zur Anerkenntnis ihrer Befolgung kommt und in Wirklichkeit konfliktbeladen gekommen ist: Rechtswissenschaft muß Verantwortung durch Explikation des Begriffs des Rechts in desen maßgeblichen Bedingungen für die Verfahrensveranwortung in Austrag und Entscheidung von Machtkonflikten unter dem Anspruch von Recht (als allgemein anerkennbar)

Darum gehören zum Begriff des Rechts (als in eine zu entwerfende „Grundnorm“ einzutragen), die Rechtfertigung und die Anerkennung von Recht in der Verantwortung von Rechtskonflikten als maßgebliche Bestimmungen für alles „Erzeugungsverhalten“ von Rechtsgeltung in der Annehmbarkeit und Befolgbarkeit der „Gaben“ von Rechtsgeltung als in maßgeblicher Begründung zur Annehmbarkeit bestimmt, die Teilhaben auch in Überzeugung fordernd: „Verhaltet euch so, wie“ die Autorität des Rechts es von euch in Anspruch nimmt – in Ausübung der Vermögen von sich selbst bestimmender Handlungsmacht selbständiger Personen …

Damit Recht als Recht in allgemeiner Befolgung wirklich möglich ist, aber Urteilskraft in der Zustimmung der Vernunft aus personal teilnehmener Verantwortung erfordert  [→ siehe Selbstgesetzgebung, Freiheit, Souveränität und Vernunft – im Vergleich mit Naturrecht als Vernunftrecht –], deren Achtung als personale Vermögen als Pflicht der Anerkennung in der Rechtsgemeinschaft [als Handlungsgemeinschaft (nicht als „Naturgegebenheit“)] einen auf das Personseinkönnen bezogenes Recht gründet, dessen Geltendmachung die Gesetzgebung und Rechtsprechung aber, da es der Willkür entzogen ist, die Rechtshandlungen bindet, ist diese Willensbindung als Selbstverpflichtung in Beherrschung von Willkürmacht in den Bedingungen des Rechts als Rechtsordnung i. U. zur Naturordnung begrifflich zur Geltung zu bringen und in der Verfassungswirklichkeit von Rechtssystemen als deren (jede Rechtsautorität verpflichtendes) Grundverhältnis (durch die Organisation verpflichtende (nicht nur ermächtigende) Grundgesetzgebung zu verankern.

9.

„Der Gegensatz von Befehlenden, d.i.: die Rechtsnormen Setzenden, und zu Gehorsam, das heißt: zur Vollziehung der Normen Verpflichteten, den gesetzten Normen Unterworfenen, ist daher charakteristischer Inhalt der Rechtsordnung“. (Allg Staatslehre, S. 99)

Doch in ihrer Grundnorm muß sie ausdrücklich die Einstimmung, nicht die Entgegensetzung als Verhaltensgebot in Anspruch nehmen, das erfüllt sein soll (als erfüllt gedacht werden können soll): nur dann kann sie als Voraussetzung von den gesetzt werdenden Normen unterchieden sein und den Geltungsregress beenden: in der Voraussetzungsannahme unterstellt die Rechtslehre mit ihrem Begründungsabschluß die durch Gehorsamsverhalten allgemein gegebenen Zustimmung: sie spricht in Vertretung der nicht real gegebenen Einheit der in der Rechtsbefolgung einsitmmenden Gemeinschaft -  was nur möglich ist, wenn sie gemeinschaftlich gesetzgebend und die allgemeine Befolgung zum Bestimmung des gesetzgebenden Willens hat, also den gemeinschafltiche Willen zur Recht gewährleistenden Ordnung von der Möglchkeit der allgemeinen Befolgung der Gesetze her reflektiert, also das Sittengesetz der Vernunft in eins mit der stellvertretenden Urteilkraft im antizipierenden Gemeinsinn zugrundelegt.

„auch wenn die Normunterworfenen selbst es sind, die die Normen setzen, ihren Inhalt bestimmen.“

„Die Staatsorndung ist also auch in diesem Sinne Herrschaftsordnung, Gewaltordnung … und dabei die rein faktischen Beziehungen zwischen herrchenden und behrrschten Menschnen … erfasst“.

Die Rechtswissenschaft springt über in die empirische Beschreibung von Fakten und versäumt es, den Begriff der Herrschaft als durch Rechtsgesetze möglich, zu erörtern. Denn es sind die Mächte selbst, die sich durch allgemeingeltende Gesetz beherrschen können müssen, um als Macht sein zu können. Die Verabsolutierung erzwingt, weil die als Machtanarchie keine Macht aufrechterhalten kann, also sich nicht selbst zu erhalten vermag, ein sich beherrschen lassen von Macht durch nicht machtkonflikthafte Formen von herrschaft, die also ide Anerkennbarkeit zur Einstimmung (druch die beherrschten Mächte – wenn diese selbst isch die „normen“ setzen, die Gesetze geben) und dmait das Recht als Herrschaftordnung fordern und einen Einsichtsdienst mit den Begründungspfliczhten der Selbstbeherrschung sich auferlegen – allgemeine Teilhabe der „Beherrschten“ an der Selbstbeherrschung fordernd.

*

Darum ist der von Kelsen hier geltend gemacht Staats- und Rechtsbegriff, der die Zwangsmacht ohne selbstverpflichtende Begründung (von der Einheit der Freiheit als Recht in vernunftfähiger Anerkennung als Einstimmung) für das Gewalt- als Herrschaftsverhältnis eines Staates (als Rechtsstaat) geltend macht (und darum Rechtsstaatlichkeit nicht mehr als Regulativ (als Maß) für die Staatseinrichtung – in dessen Geltungsbedingung von Herrschaft – geltend machen kann), untauglich und kann von uns nicht – weder in der Herrschafts- noch der Dienstverantwortung für das Recht – anerkannt werden (kann keine allgemeine Zustimmung erfahren.